Sentencia SOCIAL Nº 532/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 76/2022 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0060775

Procedimiento Recurso de Suplicación 76/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Procedimiento Ordinario 1298/2020

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 532/2022

D

Ilmos/as. Sres/as.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

En la Villa de Madrid, a 10 de junio de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 76/2022, interpuesto por Dña. Cecilia, contra la sentencia de 11 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de MADRID, en sus autos número 1298/2020, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L. sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, don doña Cecilia, con DNI NUM000, presta servicios para PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA S.L., desde el 01/07/2015, con una antigüedad reconocida desde el 15/09/2006, con la categoría de vigilante de seguridad, y con un salario mensual de 1.675,15 € mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras. Dicha demandante es afiliado al sindicato UGT.

SEGUNDO.- Por sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27/06/2 .018 se dictó sentencia número 675/2.018, dictado en el recurso de casación 227/2016, por el que se estimaba el recurso de Casación interpuesto por la Confederación Intersindical Galega declarando la nulidad del inciso final del artículo 44 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, publicado el 18/09/2.015 indicando lo siguiente:

'SEGUNDO

1. En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción del art. 47 del RD 2001/1983, de 28 de julio (RCL 1983, 1620) , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, con invocación de las STS/4ª de 13 (RJ 2014, 3313) y 14 mayo 2014 (RJ 2014, 3308) (rec. 180/2013 y 181/2013 , respectivamente); así como los arts. 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) y 3.2 del Estatuto de los

trabajadores (RCL 2015, 1654) (ET ).

De este modo el recurso expone los argumentos que sirven de apoyo a la pretensión de nulidad del art. 44 del Convenio, que se concreta en el inciso final del párrafo tercero del mismo, a cuyo tenor el servicio realizado en lugar del de descanso semanal debe ser retribuido en la forma en que lo son las horas extraordinarias (art. 42 del Convenio).

2. El art. 47 del RD 2001/1983 establece: 'Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio'.

El texto se mantiene en vigor, en virtud de la Disp. Derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre (RCL 1995, 2650) , sobre jornadas especiales de trabajo.

Como señalamos en las STS/4ª de 11 febrero 2010 (rec. 33/2009 ) (RJ 2010 , 3467) , 20 abril 2010 (RJ 2010, 4666) (rec. 3296/2008 ), 3 y 14 mayo 2014 ( rec. 181/2013 y 180/2013 , respectivamente) el precepto regula el derecho de los trabajadores que, por haber trabajado excepcionalmente toda la semana, no han podido gozar de su descanso semanal.

3. La cuestión que se suscita es la del mantenimiento de la obligación de incremento del salario de las horas trabajadas en el periodo de descanso, dado que en el convenio colectivo en cuestión el precio de la hora extraordinaria no lleva aparejado dicho incremento, puesto que, a tenor del mencionado art. 42, para determinar el valor de la hora extraordinaria '... se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria, obtenido de dividir el importe del salario ordinario en cómputo anual, integrado por los conceptos establecidos en el Convenio de salario base, conceptos salariales de las pagas extraordinarias y, en su caso, los pluses que correspondan de Peligrosidad mínimo, de Peligrosidad garantizado, de Actividad, de Escolta, de Residencia en Ceuta y Melilla y antigüedad, por el número total de horas de trabajo anuales que componen la jornada ordinaria pactada. En todo caso, quedan excluidas las retribuciones extrasalariales establecidas en el Convenio colectivo, como el Plus de Distancia y Transporte y Plus de Mantenimiento de Vestuario y otras indemnizaciones y suplidos'.

En este punto, la determinación del precio de las horas extraordinarias está en línea con lo dispuesto en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores (ET ) dispone que 'mediante convenio o, en su defecto, contrato individual, se optará por abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido'. Esta Sala ha señalado que el art. 35.1 ET establece una norma de derecho necesario relativo al permitir que sea la negociación colectiva la que determine libremente la cuantía del salario de las horas extraordinarias, siempre que se respete el límite mínimo que impide rebajar el valor de la hora ordinaria ( STS/4ª de 20 febrero 2007 (RJ 2007, 3168) -rcud. 3657/2005 - y 13 noviembre 2013 (JR 2014, 62) -rcud. 2310/2012 -, entre otras).

4. El problema que suscita el art. 44 del convenio surge de la doble remisión que efectúa, por un lado, al mencionado art. 47 del RD 2001/1983 y, por otro, al art. 42 del convenio. A tenor del primero, el trabajo efectuado en horas que debieran de haber sido de descanso se remunera con un incremento del 75%. Sin embargo, según el art. 42 del convenio, el precio de la hora extraordinaria no incluye un incremento retributivo.

La discrepancia entre ambos preceptos guarda relación con los antecedentes históricos de la regulación legal de las horas extraordinarias. En la fecha de promulgación del RD 2001/1983 el art. 35.1 ET disponía: 'Cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria'. Por consiguiente, cuando el art. 47 de la norma reglamentaria fijó el precio de la hora trabajada de forma excepcional en periodo que debía ser de descanso estaba estableciendo el mismo valor retributivo que el de la hora extraordinaria, en una solución perfectamente armónica en tanto que dicho trabajo superaba el tiempo de trabajo de jornada ordinaria semanal.

La Ley 11/1994, de 19 de mayo (RCL 1994, 1422, 1651) , modificó la redacción del art. 35.1 ET , dándole la redacción que hoy se mantiene, con el objetivo de potenciar la negociación colectiva cediendo a ésta algunos aspectos que ampliaban su contenido, como sucedía con el tiempo de trabajo. Pese a ello, no sólo no se modificó el RD 2001/1983, sino que, como hemos indicado, el controvertido art. 47 mantuvo su vigencia aun tras ser sustituido aquél por el ulterior RD 1561/1995.

El panorama normativo actual está integrado pues, por una norma legal que remite al convenio colectivo para la fijación de la retribución de las horas extraordinarias -con el límite mínimo de la que corresponde a la hora ordinaria- y una norma reglamentaria que establece un incremento retributivo cuando esas horas extraordinarias se realicen en periodos que deberían corresponder al descanso semanal. Ello nos llevaría a sostener que un mismo trabajador puede realizar horas extraordinarias cuya retribución variaría según la prestación de servicios se efectúe en un momento u otro de la jornada semanal. Así, si, pese la superación de la jornada mantiene el disfrute del descanso semanal, el exceso de jornada se abonaría como horas extraordinarias con el valor que determine el correspondiente convenio; pero, si ese exceso se procede forma excepcional y afecta a días u horas comprendidas en el habitual descanso semanal del trabajador en cuestión, el precio de tales horas habría de ser el resultante de aplicar un incremento del 75%.

Sucede que el convenio colectivo que ahora se impugna realiza una confusa mención tanto a una como a otra posibilidad de cuantificación económica del trabajo en periodos de descanso semanal, al mencionar a la vez las dos soluciones -cita el art. 47 del RD y, al mismo tiempo, remite a la fijación del salario de las horas extras en el propio convenio-. Si el desajuste entre una y otra norma -la legal y la reglamentaria- resulta sorprendente - más se mantiene plenamente vigente con carácter imperativo-, lo es aún mucho más que ese desajuste no sea advertido por los negociadores del convenio en el año 2015 y mantengan tal incomprensible construcción, que parece no detectar que uno y otro concepto llevan a una cuantificación distinta de la retribución.

5. Llegados a este punto, hemos de volver al marco legal para recordar que, si bien para la determinación de la retribución de las horas extraordinarias, existe una remisión a lo establecido en el convenio colectivo, la vigencia de la norma reglamentaria impide afirmar que por ese cauce se rebaje el mínimo establecido en la misma. Cuando se trate de horas trabajadas en las circunstancias a las que el precepto del RD 2001/1983 se refiere, no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece, pues, de entenderse de otro modo, se estaría contraviniendo dicha regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad.

Por ello, no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo. Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente.

6. Lo hasta ahora razonado nos lleva a acoger de modo favorable la pretensión del recurso a la que se destinaba el primero de los motivos y, en consecuencia, a declarar nula la remisión en cuestión al ser contraria al precepto reglamentario vigente y plenamente aplicable, precisando que tal nulidad afecta a la disposición que pretende fijar el importe de la horas trabajadas en el tiempos que habitualmente son de descanso semanal, pues éste es el parámetro sobre el que se asienta el controvertido art. 47'.

TERCERO

1. El segundo de los motivos del recurso se dedica a reproducir la pretensión de nulidad del art. 63, párrafo segundo, inciso final, del convenio. Se sostiene por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido los arts. 37.3 e ) y 68 e) ET (RCL 2015, 1654) y la doctrina sentada por la STS/4ª de 25 mayo 2006 (rec. 21/2005 (RJ 2006, 3719) ).

La controversia se ciñe a la reserva de horas de los representantes de los trabajadores; en concreto, al inciso que establece que 'la utilización será por jornadas completas en los casos de comités de nueve o más miembros, excepto en el turno de tarde, que, si no se solicitara por jornada completa, coincidirá con el inicio de la jornada y por el tiempo necesario'. Para la parte recurrente el convenio no puede exigir que se consuma una jornada completa para realizar actividades que puedan desarrollarse en horas sueltas.

La sentencia recurrida razona, en cambio, que el inciso impugnado se refiere exclusivamente a los supuestos de acumulación del crédito horario y acude a la STS/4ª de 8 noviembre 2010 (rec. 144/2009 (RJ 2009, 8818) ), para entender que el convenio mejora los mínimos legales sobre crédito horario lo que, a su juicio, compensaría esa limitación sobre el uso en jornada completas.

2. Debemos puntualizar que en aquella sentencia se partía del dato incontrovertido de que la disposición convencional que establecía que la utilización del crédito horario por jornadas completas iba referida exclusivamente a aquellos casos en que se aplicara lo establecido en el último párrafo del art. 68 e) ET , esto es, a los casos de acumulación de horas de distintos miembros del comité de empresa. Desde esa perspectiva, sostuvimos que, dado que la posibilidad de acumulación es algo que la ley deja a la negociación en convenio colectivo, es también éste el que puede acordar la forma, límites y efectos de dicha acumulación. Por ello, la concreción en jornadas concretas que no se evidencie desproporcionada, irrazonable o desorbitada, no contraviene los mínimos legales.

En esa misma línea, en la STS/4ª de 15 julio 2014 (RJ 2014, 4533) (rec. 236/2013 ) declaramos que el compromiso de usar la jornada sindical completa no puede abocar a una disminución de las garantías del art. 68 ET , cuya naturaleza indisponible impide cualquier condicionamiento o limitación, ya que recordábamos que 'todas las garantías reconocidas en el art. 68 ET son de contenido mínimo, mejorable en convenio colectivo, pero este tipo de pactos no pueden válidamente condicionar el ejercicio de esas facultades inherentes al derecho de representación, poniendo límites, ...' ( STS/4ª de 25 mayo 2006 - rec. 21/2005 (RJ 2006, 3719) -).

3. No hacemos nuestra la conclusión que alcanza la sentencia recurrida sobre la analogía del supuesto resuelto por la citada STS/4ª de 8 noviembre 2010 . Precisamente la lectura íntegra del segundo párrafo del art. 63 del convenio aquí impugnado, en el que se inserta el inciso controvertido, permite concluir que dicho párrafo no se refiere de modo exclusivo a la acumulación del crédito horario.

Siguiendo el orden del texto, se observa que en el mismo se contienen las disposiciones siguientes: a) el crédito horario legalmente establecido se computa anualmente; b) las anualidades se establecen por años naturales, salvo que se trate de un año en que haya elecciones sindicales -para los que se incluye una regla específica-; c) cabe la acumulación del crédito, con las condiciones siguientes: petición escrita de los comités de empresa o delegados de personal; no rebasar el tope legal; y cómputo anual, siempre que se cumpla con la comunicación a la empresa en los términos establecidos en la cláusula; y, d) utilización por jornadas completas si el comité es de 9 o más miembros, a excepción del turno de tarde.

Como puede verse, la última de tales disposiciones, que es la litigiosa, ni hace mención expresa a la cuestión de la acumulación, ni se vincula con ésta. Se hace difícil afirmar que la regla de utilización del crédito en jornadas completas está limitada a los supuestos de acumulación del crédito horario, cuando la estructura del párrafo segundo se configura de la forma que acabamos de exponer e incluye distintos aspectos relacionados con el propio crédito horario, además del reconocimiento de la posibilidad de su acumulación. Por ello, el texto permite fácilmente interpretar que el convenio impone esa utilización en jornadas completas independientemente de la acumulación o no. Y es al representante de los trabajadores a quien corresponde 'disponer libremente del crédito horario, con la dimensión prevista legal o convencionalmente, y es conforme con la naturaleza de las cosas que sea así, pues el momento de la utilización del crédito estará en función de la clase de actividad representativa a desarrollar, que tanto puede ser la comunicación, asesoramiento o asistencia a los trabajadores, como la concurrencia a reuniones, cursos de formación, congresos, seminarios, etc., acontecimientos que no tienen necesariamente que coincidir con la jornada diaria del representante...' STS de 25 mayo 2006 (RJ 2006, 3719) (rec. 21/2005 ).

Finalmente, hemos de poner de relieve que si en el supuesto de la STS/4ª de 8 noviembre 2010 se aceptó la cláusula de utilización del crédito en jornada completa, lo fue, no sólo en relación a la acumulación, sino también porque en aquel caso se establecía expresamente que 'cuando los representantes electos tienen que atender actividades sencillas o menos exigentes, pueden utilizar su propio crédito horario como más les convenga, sin tener que utilizar un mínimo de una jornada'.

4. En suma, el motivo debe ser también acogido de modo favorable y dado que la redacción de la cláusula convencional impugnada contraviene, limitándolo, el derecho de los representantes de los trabajadores al crédito horario legalmente establecido, procede anularla en lo que afecte a dicho derecho, siendo válida, no obstante, para los supuestos de acumulación del citado crédito.

CUARTO

1. Todo lo dicho nos lleva a la estimación del recurso - con las matizaciones que hemos expresado- y, por consiguiente, debemos casar y anular la sentencia recurrida y estimar, por tanto, la demanda inicial y declarar la ilegalidad y nulidad del inciso final del art. 44 que dice 'con los valores mencionados en el art. 42', así como el inciso final del art. 63, párrafo segundo, c, ordenando la publicación de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado'.

De conformidad con lo anterior, la sala declaró el siguiente fallo:

'F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución (RCL 1978, 2836) , esta Sala ha decidido estimar el recurso de casación interpuesto por el sindicato Confederación Intersindical Galega (CIG) contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2016 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en autos núm. 118/2016 (AS 2016, 1106) , seguidos a instancia de la ahora recurrente contra la Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servicio de Seguridad (APROSER) y 7 más y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, casamos y anulamos la sentencia recurrida, estimando así la demanda inicial y declarando la ilegalidad y nulidad del inciso final del art. 44 que dice 'con los valores mencionados en el art. 42', así como el inciso final del art. 63, párrafo segundo, cuya eficacia queda limitada a los supuestos de acumulación de crédito horario, ordenando la publicación de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia'.

TERCERO.-En fecha 01/03/2019 fue publicado en el B.O.E., Resolución de fecha 20/02/2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y pública la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27/06/2.018 número 675/2.018, dictada en el recurso de casación 227/2016 , relativa al Convenio Colectivo Estatal para empresas de seguridad para el período 2015-2016.

CUARTO.- En fecha 16 de enero de 2019, se reunieron de la parte los representantes de las organizaciones empresariales APROSER Y FES, así como de los sindicatos FeSMC-UGT, CCOO de construcción y servicios, FTSP-USO, y CIG, los cuales firmaron un acuerdo de modificación parcial del convenio colectivo 2017-2020 en diferentes términos, siendo uno de ellos la modificación del artículo 55, tercer párrafo, pasando a decir: 'cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse al descanso compensatorio por concurrir el supuesto previsto en el artículo 47 del real decreto 2001/83 en aquel aspecto en el que el mismo sigue vigente, se abonarán las horas trabajadas en dicho día de conformidad con lo dispuesto en dicho Decreto.

QUINTO.- La jornada anual de la trabajadora es de 1782 horas, siendo el promedio mensual de 162 horas y conforme a convenio con descansos de 96 días que incluyen 82 de descanso y 14 festivos. En el año 2015 la demandante prestó servicios durante 1913 horas, habiendo disfrutado de 109 días de descanso, habiendo descansado en festivos un total de ocho días y habiendo de abonado un total de 126 horas extras.

En el año 2016 la demandante realizó un trabajo efectivo de 2084 horas anuales habiendo disfrutado de 160 días de descanso, y descansando nueve festivos y habiéndosele abonado un total de 302,0004 horas extras.

En el año 2017 la demandante realizó un trabajo efectivo de 2016 horas anuales, habiendo disfrutado de 166 días de descanso, con siete festivos disfrutados y habiéndosele abonado un total de 233,9919 horas extras.

En 2018, a la demandante realizó una jornada de 2030,96 horas, habiendo disfrutado de 164 días de descanso, disfrutando del descanso en seis festivos y habiendo percibido total de 248,95 82 horas extras.

En el año 2019 la demandante realizó una jornada de 2112 horas, habiendo disfrutado de un total de 157 días de descanso, disfrutando de siete días festivos de descanso y habiendo percibido un total de 341, 99 horas extras.

SEXTO.- Las relaciones entre empresa y trabajadores en el periodo reclamado del año 2.015 y 2.016 se rigen por el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad años 2.015-2.016 publicado en el BOE el 18/9/2.015. Las relaciones entre la empresa y los trabajadores para el periodo comprendido en el año 2.017 20.19 se rige por el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad años 2.017-2.018 publicado el 01/02/2.018 y cuya modificación del artículo 55 tercer párrafo fue publicado en el BOE de 01/03/2.019.

SEPTIMO.- Se dan por reproducidos los calendarios laborales de los años 2015 a 2019 inclusive, que figuran en la prueba documental de la parte demandada. Asimismo, se dan por reproducidos los cuadrantes de la demandante de los años 2015, 2016, 2017, 2018, y 2019, obrantes en la documental de la parte demandada. Se dan por reproducidas las nóminas de la parte actora de los años 2015 a 2019 inclusive, obrantes en la documental de la parte demandada.

OCTAVO.- La parte actora reclama el incremento del 75% de las horas trabajadas en los 14 festivos anuales, según los cálculos constan en el anexo adjuntado con el escrito de fecha 22 de abril de 2021, desglosándose de la siguiente manera: En el año 2015, desde el 01/07/2015 hasta 31/12 2015 41 horas en festivos a razón de 7,89 € la hora e incrementados con el importe de 5,92 €, resultando un total de 242,62 €; en el año 2016: 51 horas en festivos, que siendo el valor de la hora extraordinaria de 7,95 €, incrementados con el 75%, 5,96 €, arroja un total reclamado de 304,09 €; festivos en 2017: 108 horas prestase servicios, con un valor de la hora extra de 7,95 €, que sumado al incremento el 75% (5,96 €; arroja un importe total de 643,95 €; festivos en el año 2018, 56 horas en festivos, valor de la hora extraordinaria 8,11 € que incrementados con el 75% (6,08 €), arroja un importe de 340,62 €; días festivos en el año 2019, 44 horas, siendo el valor de la extraordinaria 8,12 € y el incremento de 6,99 €, lo que arroja un total de 267,96 €. La suma total es de 1799,24 €.

NOVENO.- la parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 09/09/2019, siendo expedido certificado de la no celebración por acumulación de asuntos del acto de conciliación en fecha 17/10/2019. La parte actora interpuso demanda en fecha 02/12/2020

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, y en cuanto al fondo del asunto, se desestima íntegramente la demanda formulada por doña Cecilia contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA S.L, debo absolver y absuelvo a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA S.L., de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 24 de enero de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 1 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la excepción de prescripción alegada por la demandada, desestima la demanda absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Cecilia destinado su primer motivo de recurso, construido al amparo del apartado b) del del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia interesando se adicione un novedoso ordinal décimo que diga que: 'la empresa no ha delimitado los descansos compensatorios en los cuadrantes del trabajador'.

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Atendiendo a la citada doctrina jurisprudencial el motivo fracasa, no sólo por cuanto el texto que se trata de elevar a verdad procesal resulta predeterminante del fallo (por todas sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992), sino porque además construye el texto que trata de introducir al factumde la sentencia de manera negativa, no resultando ser tal técnica procesal idónea para la construcción del relato histórico de la sentencia (entre otras sentencias de la Sala Cuarta de 20 de septiembre de 2005 y 26 de marzo de 1996, o de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015).

SEGUNDO:Sobre el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social construye la actora sus restantes motivos de recurso dedicados al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia, denunciando como infringidos los artículos 55 y 52 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, el artículo 47 del RD. 2001/1983 de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, los artículos 35, 3.1, 81.1 y 85 del estatuto de los trabajadores, así como la jurisprudencia del tribunal supremo que se cita en el cuerpo del motivo. Afirma quien recurre que el número de días de descanso anual ha de ser mínimo de 96, pues los preceptos señalan que aquellos trabajadores cuya jornada sea igual o superior a 8 horas tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno. Se añade que la posibilidad de que el Convenio intente dar un marco jurídico a la realización de horas extraordinarias en una cantidad de 13,425 veces mayor de lo dispuesto en el artículo 35 del E.T, queda fuera de su alcance.

Se opone a la estimación del recurso la mercantil demandada argumentando que está introduciendo en el debate el actor cuestiones novedosas (como es la teoría relativa al descanso que deben disfrutar los vigilantes de seguridad en función de las jornadas de trabajo que realizan, alegando la supuesta infracción del artículo 52 del Convenio Colectivo o la relativa a los artículos 35, 3.1 , 81.1 y 85 del Estatuto de los Trabajadores) teniendo en cuenta que aquél fundaba la demanda exclusivamente en los los artículos 44 y 55 de los Convenios Colectivos Estatales de las Empresas de Seguridad que habrían de considerase nulos en su totalidad, al ser contradictorios con los correspondientes artículos 41 y 52 de sendos Convenios Colectivos, al no poder, bajo su criterio, determinarse por el Convenio Colectivo el número de días de descanso que deberían disfrutar los Vigilantes de Seguridad. Y ya en cuanto al fondo interesa se ratifique el fallo de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

TERCERO:Sentados así los términos del debate ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: la actora, presta servicios para PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA S.L., desde el 01/07/2015, con una antigüedad reconocida desde el 15/09/2006, con la categoría de vigilante de seguridad, y con un salario mensual de 1.675,15 € mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras. Dicha demandante está afiliada al sindicato UGT (hecho probado primero).

Por sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27/06/2.018 se dictó sentencia número 675/2.018, dictado en el recurso de casación 227/2016, por el que se estimaba el recurso de Casación interpuesto por la Confederación Intersindical Galega declarando la nulidad del inciso final del artículo 44 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, publicado el 18/09/2.015 indicando lo siguiente:

'SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción del art. 47 del RD 2001/1983, de 28 de julio (RCL 1983, 1620) , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, con invocación de las STS/4ª de 13 (RJ 2014, 3313) y 14 mayo 2014 (RJ 2014, 3308) (rec. 180/2013 y 181/2013 , respectivamente); así como los arts. 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27 ) y 3.2 del Estatuto de los trabajadores (RCL 2015 , 1654) (ET ).

De este modo el recurso expone los argumentos que sirven de apoyo a la pretensión de nulidad del art. 44 del Convenio, que se concreta en el inciso final del párrafo tercero del mismo, a cuyo tenor el servicio realizado en lugar del de descanso semanal debe ser retribuido en la forma en que lo son las horas extraordinarias (art. 42 del Convenio).

2. El art. 47 del RD 2001/1983 establece: 'Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio'.

El texto se mantiene en vigor, en virtud de la Disp. Derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre (RCL 1995, 2650) , sobre jornadas especiales de trabajo.

Como señalamos en las STS/4ª de 11 febrero 2010 (rec. 33/2009 ) (RJ 2010 , 3467) , 20 abril 2010 (RJ 2010, 4666) (rec. 3296/2008 ), 3 y 14 mayo 2014 ( rec. 181/2013 y 180/2013 , respectivamente) el precepto regula el derecho de los trabajadores que, por haber trabajado excepcionalmente toda la semana, no han podido gozar de su descanso semanal.

3. La cuestión que se suscita es la del mantenimiento de la obligación de incremento del salario de las horas trabajadas en el periodo de descanso, dado que en el convenio colectivo en cuestión el precio de la hora extraordinaria no lleva aparejado dicho incremento, puesto que, a tenor del mencionado art. 42, para determinar el valor de la hora extraordinaria '... se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria, obtenido de dividir el importe del salario ordinario en cómputo anual, integrado por los conceptos establecidos en el Convenio de salario base, conceptos salariales de las pagas extraordinarias y, en su caso, los pluses que correspondan de Peligrosidad mínimo, de Peligrosidad garantizado, de Actividad, de Escolta, de Residencia en Ceuta y Melilla y antigüedad, por el número total de horas de trabajo anuales que componen la jornada ordinaria pactada. En todo caso, quedan excluidas las retribuciones extrasalariales establecidas en el Convenio colectivo, como el Plus de Distancia y Transporte y Plus de Mantenimiento de Vestuario y otras indemnizaciones y suplidos'.

En este punto, la determinación del precio de las horas extraordinarias está en

línea con lo dispuesto en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores (ET ) dispone que 'mediante convenio o, en su defecto, contrato individual, se optará por abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido'. Esta Sala ha señalado que el art. 35.1 ET establece una norma de derecho necesario relativo al permitir que sea la negociación colectiva la que determine libremente la cuantía del salario de las horas extraordinarias, siempre que se respete el límite mínimo que impide rebajar el valor de la hora ordinaria ( STS/4ª de 20 febrero 2007 (RJ 2007, 3168) -rcud. 3657/2005 - y 13 noviembre 2013 (JR 2014, 62) -rcud. 2310/2012 -, entre otras).

4. El problema que suscita el art. 44 del convenio surge de la doble remisión que efectúa, por un lado, al mencionado art. 47 del RD 2001/1983 y, por otro, al art. 42 del convenio. A tenor del primero, el trabajo efectuado en horas que debieran de haber sido de descanso se remunera con un incremento del 75%. Sin embargo, según el art. 42 del convenio, el precio de la hora extraordinaria no incluye un incremento retributivo.

La discrepancia entre ambos preceptos guarda relación con los antecedentes históricos de la regulación legal de las horas extraordinarias. En la fecha de promulgación del RD 2001/1983 el art. 35.1 ET disponía: 'Cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria'. Por consiguiente, cuando el art. 47 de la norma reglamentaria fijó el precio de la hora trabajada de forma excepcional en periodo que debía ser de descanso estaba estableciendo el mismo valor retributivo que el de la hora extraordinaria, en una solución perfectamente armónica en tanto que dicho trabajo superaba el tiempo de trabajo de jornada ordinaria semanal.

La Ley 11/1994, de 19 de mayo (RCL 1994, 1422, 1651) , modificó la redacción

del art. 35.1 ET , dándole la redacción que hoy se mantiene, con el objetivo de potenciar la negociación colectiva cediendo a ésta algunos aspectos que ampliaban su contenido, como sucedía con el tiempo de trabajo. Pese a ello, no sólo no se modificó el RD 2001/1983, sino que, como hemos indicado, el controvertido art. 47 mantuvo su vigencia aun tras ser sustituido aquél por el ulterior RD 1561/1995.

El panorama normativo actual está integrado pues, por una norma legal que remite al convenio colectivo para la fijación de la retribución de las horas extraordinarias -con el límite mínimo de la que corresponde a la hora ordinaria- y una norma reglamentaria que establece un incremento retributivo cuando esas horas extraordinarias se realicen en periodos que deberían corresponder al descanso semanal. Ello nos llevaría a sostener que un mismo trabajador puede realizar horas extraordinarias cuya retribución variaría según la prestación de servicios se efectúe en un momento u otro de la jornada semanal. Así, si, pese la superación de la jornada mantiene el disfrute del descanso semanal, el exceso de jornada se abonaría como horas extraordinarias con el valor que determine el correspondiente convenio; pero, si ese exceso se procede forma excepcional y afecta a días u horas comprendidas en el habitual descanso semanal del trabajador en cuestión, el precio de tales horas habría de ser el resultante de aplicar un incremento del 75%.

Sucede que el convenio colectivo que ahora se impugna realiza una confusa mención tanto a una como a otra posibilidad de cuantificación económica del trabajo en periodos de descanso semanal, al mencionar a la vez las dos soluciones -cita el art. 47 del RD y, al mismo tiempo, remite a la fijación del salario de las horas extras en el propio convenio-. Si el desajuste entre una y otra norma -la legal y la reglamentaria- resulta sorprendente - más se mantiene plenamente vigente con carácter imperativo-, lo es aún mucho más que ese desajuste no sea advertido por los negociadores del convenio en el año 2015 y mantengan tal incomprensible construcción, que parece no detectar que uno y otro concepto llevan a una cuantificación distinta de la retribución.

5. Llegados a este punto, hemos de volver al marco legal para recordar que, si bien para la determinación de la retribución de las horas extraordinarias, existe una remisión a lo establecido en el convenio colectivo, la vigencia de la norma reglamentaria impide afirmar que por ese cauce se rebaje el mínimo establecido en la misma. Cuando se trate de horas trabajadas en las circunstancias a las que el precepto del RD 2001/1983 se refiere, no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece, pues, de entenderse de otro modo, se estaría contraviniendo dicha regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad.

Por ello, no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo. Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente.

6. Lo hasta ahora razonado nos lleva a acoger de modo favorable la pretensión del recurso a la que se destinaba el primero de los motivos y, en consecuencia, a declarar nula la remisión en cuestión al ser contraria al precepto reglamentario vigente y plenamente aplicable, precisando que tal nulidad afecta a la disposición que pretende fijar el importe de la horas trabajadas en el tiempos que habitualmente son de descanso semanal, pues éste es el parámetro sobre el que se asienta el controvertido art. 47'.

TERCERO 1. El segundo de los motivos del recurso se dedica a reproducir la pretensión de nulidad del art. 63, párrafo segundo, inciso final, del convenio. Se sostiene por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido los arts. 37.3 e ) y 68 e) ET (RCL 2015, 1654) y la doctrina sentada por la STS/4ª de 25 mayo 2006 (rec. 21/2005 (RJ 2006, 3719) ).

La controversia se ciñe a la reserva de horas de los representantes de los trabajadores; en concreto, al inciso que establece que 'la utilización será por jornadas completas en los casos de comités de nueve o más miembros, excepto en el turno de tarde, que, si no se solicitara por jornada completa, coincidirá con el inicio de la jornada y por el tiempo necesario'. Para la parte recurrente el convenio no puede exigir que se consuma una jornada completa para realizar actividades que puedan desarrollarse en horas sueltas.

La sentencia recurrida razona, en cambio, que el inciso impugnado se refiere exclusivamente a los supuestos de acumulación del crédito horario y acude a la STS/4ª de 8 noviembre 2010 (rec. 144/2009 (RJ 2009, 8818) ), para entender que el convenio mejora los mínimos legales sobre crédito horario lo que, a su juicio, compensaría esa limitación sobre el uso en jornada completas.

2. Debemos puntualizar que en aquella sentencia se partía del dato incontrovertido de que la disposición convencional que establecía que la utilización del crédito horario por jornadas completas iba referida exclusivamente a aquellos casos en que se aplicara lo establecido en el último párrafo del art. 68 e) ET , esto es, a los casos de acumulación de horas de distintos miembros del comité de empresa. Desde esa perspectiva, sostuvimos que, dado que la posibilidad de acumulación es algo que la ley deja a la negociación en convenio colectivo, es también éste el que puede acordar la forma, límites y efectos de dicha acumulación. Por ello, la concreción en jornadas concretas que no se evidencie desproporcionada, irrazonable o desorbitada, no contraviene los mínimos legales.

En esa misma línea, en la STS/4ª de 15 julio 2014 (RJ 2014, 4533) (rec. 236/2013 ) declaramos que el compromiso de usar la jornada sindical completa no puede abocar a una disminución de las garantías del art. 68 ET , cuya naturaleza indisponible impide cualquier condicionamiento o limitación, ya que recordábamos que 'todas las garantías reconocidas en el art. 68 ET son de contenido mínimo, mejorable en convenio colectivo, pero este tipo de pactos no pueden válidamente condicionar el ejercicio de esas facultades inherentes al derecho de representación, poniendo límites, ...' ( STS/4ª de 25 mayo 2006 -

rec. 21/2005 (RJ 2006, 3719) -).

3. No hacemos nuestra la conclusión que alcanza la sentencia recurrida sobre la analogía del supuesto resuelto por la citada STS/4ª de 8 noviembre 2010 . Precisamente la lectura íntegra del segundo párrafo del art. 63 del convenio aquí impugnado, en el que se inserta el inciso controvertido, permite concluir que dicho párrafo no se refiere de modo exclusivo a la acumulación del crédito horario.

Siguiendo el orden del texto, se observa que en el mismo se contienen las disposiciones siguientes: a) el crédito horario legalmente establecido se computa anualmente; b) las anualidades se establecen por años naturales, salvo que se trate de un año en que haya elecciones sindicales -para los que se incluye una regla específica-; c) cabe la acumulación del crédito, con las condiciones siguientes: petición escrita de los comités de empresa o delegados de personal; no rebasar el tope legal; y cómputo anual, siempre que se cumpla con la comunicación a la empresa en los términos establecidos en la cláusula; y, d) utilización por jornadas completas si el comité es de 9 o más miembros, a excepción del turno de tarde.

Como puede verse, la última de tales disposiciones, que es la litigiosa, ni hace

mención expresa a la cuestión de la acumulación, ni se vincula con ésta. Se hace difícil afirmar que la regla de utilización del crédito en jornadas completas está limitada a los supuestos de acumulación del crédito horario, cuando la estructura del párrafo segundo se configura de la forma que acabamos de exponer e incluye distintos aspectos relacionados con el propio crédito horario, además del reconocimiento de la posibilidad de su acumulación. Por ello, el texto permite fácilmente interpretar que el convenio impone esa utilización en jornadas completas independientemente de la acumulación o no. Y es al representante de los trabajadores a quien corresponde 'disponer libremente del crédito horario, con la dimensión prevista legal o convencionalmente, y es conforme con la naturaleza de las cosas que sea así, pues el momento de la utilización del crédito estará en función de la clase de actividad representativa a desarrollar, que tanto puede ser la comunicación, asesoramiento o asistencia a los trabajadores, como la concurrencia a reuniones, cursos de formación, congresos, seminarios, etc., acontecimientos que no tienen necesariamente que coincidir con la jornada diaria del representante...' STS de 25 mayo 2006 (RJ 2006, 3719) (rec. 21/2005 ).

Finalmente, hemos de poner de relieve que si en el supuesto de la STS/4ª de 8

noviembre 2010 se aceptó la cláusula de utilización del crédito en jornada completa, lo fue, no sólo en relación a la acumulación, sino también porque en aquel caso se establecía expresamente que 'cuando los representantes electos tienen que atender actividades sencillas o menos exigentes, pueden utilizar su propio crédito horario como más les convenga, sin tener que utilizar un mínimo de una jornada'.

4. En suma, el motivo debe ser también acogido de modo favorable y dado que la redacción de la cláusula convencional impugnada contraviene, limitándolo, el derecho de los representantes de los trabajadores al crédito horario legalmente establecido, procede anularla en lo que afecte a dicho derecho, siendo válida, no obstante, para los supuestos de acumulación del citado crédito.

CUARTO

1. Todo lo dicho nos lleva a la estimación del recurso - con las matizaciones que hemos expresado- y, por consiguiente, debemos casar y anular la sentencia recurrida y estimar, por tanto, la demanda inicial y declarar la ilegalidad y nulidad del inciso final del art. 44 que dice 'con los valores mencionados en el art. 42', así como el inciso final del art. 63, párrafo segundo, c, ordenando la publicación de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado'.

De conformidad con lo anterior, la sala declaró el siguiente fallo:

'F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución (RCL 1978, 2836) , esta Sala ha decidido estimar el recurso de casación interpuesto por el sindicato Confederación Intersindical Galega (CIG) contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2016 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en autos núm. 118/2016 (AS 2016, 1106) , seguidos a instancia de la ahora recurrente contra la Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servicio de Seguridad (APROSER) y 7 más y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, casamos y anulamos la sentencia recurrida, estimando así la

demanda inicial y declarando la ilegalidad y nulidad del inciso final del art. 44 que dice 'con los valores mencionados en el art. 42', así como el inciso final del art. 63, párrafo segundo, cuya eficacia queda limitada a los supuestos de acumulación de crédito horario, ordenando la publicación de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia' (hecho probado segundo)

En fecha 01/03/2019 fue publicado en el B.O.E., Resolución de fecha 20/02/2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y pública la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27/06/2.018 número 675/2.018, dictada en el recurso de casación 227/2016, relativa al Convenio Colectivo Estatal para empresas de seguridad para el período 2015-2016 (hecho probado tercero)

En fecha 16 de enero de 2019, se reunieron de la parte los representantes de las organizaciones empresariales APROSER Y FES, así como de los sindicatos FeSMC-UGT, CCOO de construcción y servicios, FTSP-USO, y CIG, los cuales firmaron un acuerdo de modificación parcial del convenio colectivo 2017-2020 en diferentes términos, siendo uno de ellos la modificación del artículo 55, tercer párrafo, pasando a decir: 'cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse al descanso compensatorio por concurrir el supuesto previsto en el artículo 47 del real decreto 2001/83 en aquel aspecto en el que el mismo sigue vigente, se abonarán las horas trabajadas en dicho día de conformidad con lo dispuesto en dicho Decreto (hecho probado cuarto)

La jornada anual de la trabajadora es de 1782 horas, siendo el promedio mensual de 162 horas y conforme a convenio con descansos de 96 días que incluyen 82 de descanso y 14 festivos. En el año 2015 la demandante prestó servicios durante 1913 horas, habiendo disfrutado de 109 días de descanso, habiendo descansado en festivos un total de ocho días y habiendo de abonado un total de 126 horas extras (hecho probado quinto)

En el año 2016 la demandante realizó un trabajo efectivo de 2084 horas anuales habiendo disfrutado de 160 días de descanso, y descansando nueve festivos y habiéndosele abonado un total de 302,0004 horas extras (hecho probado quinto)

En el año 2017 la demandante realizó un trabajo efectivo de 2016 horas anuales, habiendo disfrutado de 166 días de descanso, con siete festivos disfrutados y habiéndosele abonado un total de 233,9919 horas extras (hecho probado quinto)

En 2018, a la demandante realizó una jornada de 2030,96 horas, habiendo disfrutado de 164 días de descanso, disfrutando del descanso en seis festivos y habiendo percibido total de 248,95 82 horas extras (hecho probado quinto).

En el año 2019 la demandante realizó una jornada de 2112 horas, habiendo disfrutado de un total de 157 días de descanso, disfrutando de siete días festivos de descanso y habiendo percibido un total de 341, 99 horas extras (hecho probado quinto).

Las relaciones entre empresa y trabajadores en el periodo reclamado del año 2.015 y 2.016 se rigen por el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad años 2.015-2.016 publicado en el BOE el 18/9/2.015. Las relaciones entre la empresa y los trabajadores para el periodo comprendido en el año 2.017 20.19 se rige por el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad años 2.017-2.018 publicado el 01/02/2.018 y cuya modificación del artículo 55 tercer párrafo fue publicado en el BOE de 01/03/2.019 (hecho probado sexto).

Se dan por reproducidos los calendarios laborales de los años 2015 a 2019 inclusive, que figuran en la prueba documental de la parte demandada. Asimismo, se dan por reproducidos los cuadrantes de la demandante de los años 2015, 2016, 2017, 2018, y 2019, obrantes en la documental de la parte demandada. Se dan por reproducidas las nóminas de la parte actora de los años 2015 a 2019 inclusive, obrantes en la documental de la parte demandada (hecho probado séptimo).

CUARTO: Establecido el estado de cosas anterior, hemos de indicar, que esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar los artículos que se citan como infringidos, en concreto en sentencia de 30 de septiembre de 2020 de la sección 4ª, recurso 278/2020, donde vinimos a señalar que 'en relación con el citado art. 44, ha de tenerse en cuenta la sentencia dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo en fecha 27/06/2018, a la que se hará posteriormente referencia de manera más extensa.

-En el vigente para el año 2017, en los arts. 55 y 53:

ARTÍCULO 55. DESCANSO ANUAL COMPENSATORIO Y DÍA DE ASUNTOS PROPIOS.

Dadas las especiales características de la actividad y el cómputo de jornada establecida en el artículo 52, los trabajadores afectados por el presente Convenio, adscritos a los servicios y cuya jornada diaria sea igual o superior a ocho horas, tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno y excluyendo de este cómputo el período vacacional que se fija en el artículo siguiente.

El resto del personal tendrá derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido.

Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir los supuestos previstos en el artículo 47 del Real Decreto 2001/83 declarado vigente por el Real Decreto 1561/95, de 21 de septiembre, se abonará dicho día con los valores mencionados en el artículo 53.

ARTÍCULO 53. HORAS EXTRAORDINARIAS.

Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 52 de este Convenio Colectivo:

a) En el supuesto de servicios que se gestionen con cuadrante anual, las que excedan de las reflejadas en el reparto mensual de cada trabajador.

b) En el resto de los servicios, cuando excedan de 162 horas mensuales.

Las horas extraordinarias se compensarán en descansos o se abonarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores.

Para la determinación del valor de la hora extraordinaria, según el nivel funcional del trabajador, se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria, obtenido de dividir el importe del salario ordinario en cómputo anual, integrado por los conceptos establecidos en el Convenio de salario base, conceptos salariales de las pagas extraordinarias y, en su caso, los pluses que correspondan de Peligrosidad mínimo, de Peligrosidad garantizado, de Actividad, de Escolta, de Residencia en Ceuta y Melilla y antigüedad, por el número total de horas de trabajo anuales que componen la jornada ordinaria pactada. En todo caso, quedan excluidas las retribuciones extrasalariales establecidas en el Convenio colectivo, como el Plus de Distancia y Transporte y Plus de Mantenimiento de Vestuario y otras indemnizaciones y suplidos.

Adicionalmente, si durante la realización de la hora extraordinaria concurriera alguna de las circunstancias o condiciones que dan lugar al devengo de alguno de los complementos o pluses funcionales variables de peligrosidad variable, responsable de equipo, radioscopia aeroportuaria, radioscopia básica, plus de trabajo nocturno y plus de fin de semana y festivos, en los términos regulados en el artículo 43 del Convenio colectivo, al valor de la hora extraordinaria se añadirá el importe hora del complemento o plus devengado que corresponda. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de transporte de seguridad, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo, siempre que no se haya compensado en descanso, se abonará como horas extraordinarias.

En relación con el citado art. 55 ha de tenerse en cuenta el ya citado Acuerdo de Modificación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, adoptado en fecha 16-1-2019, que procedió a una modificación del precepto mencionado en su tercer párrafo, quedando su redacción en los siguientes términos:' Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir el supuesto previsto en el artículo 47 del Real Decreto 2001/83 en aquel aspecto en el que el mismo sigue vigente, se abonarán las horas trabajadas en dicho día de conformidad con lo dispuesto en dicho Real Decreto'.

El Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre Regulación de la Jornada de Trabajo, Jornadas Especiales y Descansos, en su artículo 47 establece:

'Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio.'

Por el contrario, el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece:

. Artículo 2.2.: 'El disfrute de los descansos compensatorios previstos en este Real Decreto no podrá ser sustituido por compensación económica, salvo en caso de finalización de la relación laboral por causas distintas a las derivadas de la duración del contrato o en el previsto en el párrafo c) del artículo 18'.

. Disposición derogatoria única. Alcance de la derogación normativa.

Queda derogado el Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, excepto lo dispuesto en sus artículos 45, 46 y 47 en materia de fiestas laborales, y cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto.

Es esta remisión de ambos Convenios al art. 47 del Real Decreto 2001/1983 el que sirve de base al recurrente para mantener que el mismo solo debe ser aplicado a los descansos compensatorios cuando se trabaje en días festivos, mientras que, si la reclamación afecta a los no descansos semanales, conforme al art. 2.2 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre solo puede hacerse la compensación con días de descanso.

Sin embargo, esta interpretación efectuada por la parte recurrente y no acogida en la sentencia de instancia tampoco es compartida por esta Sección de Sala teniendo en cuenta que el derecho que se ejercita por el actor es a disfrutar en los periodos reclamados, el mínimo de 96 días naturales de descanso anual (que incluye domingos y festivos, aunque no vacaciones), que, según el relato fáctico no le han sido respetados, concretamente, 21 días en 2015, 31 días en 2016 y 12 días en 2017.

La consecuencia, con independencia de si se trata de descansos en días festivos o no es la misma: si no se puede dar el descanso compensatorio, se debe satisfacer cierta compensación económica en los términos previstos en el art 47 del R. D. 2001/83. Ha de tenerse en cuenta que esta es la redacción dada en fechas recientes al art. 55 del vigente convenio estatal de empresas de seguridad, en el año 2019, cuando ya han transcurrido más de 20 años desde la publicación del Real Decreto 1561/1995, sin limitación alguna a su aplicación únicamente a los no descansos en domingos y festivos.

Y esta distinción tampoco se acogió por el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de junio de 2018 que declaraba la nulidad del inciso final del art 44 del convenio vigente en los años 2015 y 2016; dicha resolución estableció lo siguiente:

'2. Los preceptos convencionales objeto de impugnación se refieren al 'descanso anual compensatorio' (art. 44)

Segundo 1. En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción del art. 47 del RD 2001/1983, de 28 de julio sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos...

2. El art. 47 del RD 2001/1983 establece: 'Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio'.

El texto se mantiene en vigor, en virtud de la Disp. Derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.

Como señalamos en las STS/4.ª de 11 febrero 2010 (rec. 33/2009 ), 20 abril 2010 (rec. 33/2009 ), 3 y 14 mayo 2014 ( rec. 181/2013 y 180/2013 , respectivamente) el precepto regula el derecho de los trabajadores que, por haber trabajado excepcionalmente toda la semana, no han podido gozar de su descanso semanal.

3. La cuestión que se suscita es la del mantenimiento de la obligación de incremento del salario de las horas trabajadas en el periodo de descanso, dado que en el convenio colectivo en cuestión el precio de la hora extraordinaria no lleva aparejado dicho incremento, puesto que, a tenor del mencionado art. 42, para determinar el valor de la hora extraordinaria '... se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria...'

En este punto, la determinación del precio de las horas extraordinarias está en línea con lo dispuesto en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores (ET) dispone que 'mediante convenio o, en su defecto, contrato individual, se optará por abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido'.

Esta Sala ha señalado que el art. 35.1 ET establece una norma de derecho necesario relativo al permitir que sea la negociación colectiva la que determine libremente la cuantía del salario de las horas extraordinarias, siempre que se respete el límite mínimo que impide rebajar el valor de la hora ordinaria ( STS/4.ª de 20 febrero 2007 -rcud. 3657/2005 - y 13 noviembre 2013 -rcud. 2310/2012 -, entre otras).

4. El problema que suscita el art. 44 del convenio surge de la doble remisión que efectúa, por un lado, al mencionado art. 47 del RD 2001/1983 y, por otro, al art. 42 del convenio. A tenor del primero, el trabajo efectuado en horas que debieran de haber sido de descanso se remunera con un incremento del 75%. Sin embargo, según el art. 42 del convenio, el precio de la hora extraordinaria no incluye un incremento retributivo. La discrepancia entre ambos preceptos guarda relación con los antecedentes históricos de la regulación legal de las horas extraordinarias. En la fecha de promulgación del RD 2001/1983 el art. 35.1 ET disponía: 'Cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria'. Por consiguiente, cuando el art. 47 de la norma reglamentaria fijó el precio de la hora trabajada de forma excepcional en periodo que debía ser de descanso estaba estableciendo el mismo valor retributivo que el de la hora extraordinaria, en una solución perfectamente armónica en tanto que dicho trabajo superaba el tiempo de trabajo de jornada ordinaria semanal.

La Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificó la redacción del art. 35.1 ET , dándole la redacción que hoy se mantiene, con el objetivo de potenciar la negociación colectiva cediendo a ésta algunos aspectos que ampliaban su contenido, como sucedía con el tiempo de trabajo. Pese a ello, no sólo no se modificó el RD 2001/1983, sino que, como hemos indicado, el controvertido art. 47 mantuvo su vigencia aun tras ser sustituido aquél por el ulterior RD 1561/1995.

El panorama normativo actual está integrado pues, por una norma legal que remite al convenio colectivo para la fijación de la retribución de las horas extraordinarias -con el límite mínimo de la que corresponde a la hora ordinaria- y una norma reglamentaria que establece un incremento retributivo cuando esas horas extraordinarias se realicen en periodos que deberían corresponder al descanso semanal. Ello nos llevaría a sostener que un mismo trabajador puede realizar horas extraordinarias cuya retribución variaría según la prestación de servicios se efectúe en un momento u otro de la jornada semanal. Así, si, pese la superación de la jornada mantiene el disfrute del descanso semanal, el exceso de jornada se abonaría como horas extraordinarias con el valor que determine el correspondiente convenio; pero, si ese exceso se procede forma excepcional y afecta a días u horas comprendidas en el habitual descanso semanal del trabajador en cuestión, el precio de tales horas habría de ser el resultante de aplicar un incremento del 75%.

Sucede que el convenio colectivo que ahora se impugna realiza una confusa mención tanto a una como a otra posibilidad de cuantificación económica del trabajo en periodos de descanso semanal, al mencionar a la vez las dos soluciones -cita el art. 47 del RD y, al mismo tiempo, remite a la fijación del salario de las horas extras en el propio convenio-. Si el desajuste entre una y otra norma -la legal y la reglamentaria- resulta sorprendente -más se mantiene plenamente vigente con carácter imperativo-, lo es aún mucho más que ese desajuste no sea advertido por los negociadores del convenio en el año 2015 y mantengan tal incomprensible construcción, que parece no detectar que uno y otro concepto llevan a una cuantificación distinta de la retribución.

5. Llegados a este punto, hemos de volver al marco legal para recordar que, si bien para la determinación de la retribución de las horas extraordinarias, existe una remisión a lo establecido en el convenio colectivo, la vigencia de la norma reglamentaria impide afirmar que por ese cauce se rebaje el mínimo establecido en la misma. Cuando se trate de horas trabajadas en las circunstancias a las que el precepto del RD 2001/1983 se refiere, no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece, pues, de entenderse de otro modo, se estaría contraviniendo dicha regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad.

Por ello, no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo.

Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente.

6. Lo hasta ahora razonado nos lleva a acoger de modo favorable la pretensión del recurso a la que se destinaba el primero de los motivos y, en consecuencia, a declarar nula la remisión en cuestión al ser contraria al precepto reglamentario vigente y plenamente aplicable, precisando que tal nulidad afecta a la disposición que pretende fijar el importe de la horas trabajadas en el tiempos que habitualmente son de descanso semanal, pues éste es el parámetro sobre el que se asienta el controvertido art. 47...'

Por consiguiente, resultan acertadas las conclusiones alcanzadas en la instancia relativas a que 'sólo corresponde el abono compensatorio de horas extras cuando no se ha disfrutado del descanso, pero en el caso de la demandante supera los días de descanso establecidos en el convenio, con el agravante de que además se le han abonado horas extras, por lo tanto la pretensión de la parte actora no tiene cabida en lo dispuesto en el artículo 44 del convenio 2015-2016 y 55 del convenio 2017-2020, pues sí ha disfrutado de descansos compensatorios y además se le han abonado horas extras, por lo que procede la desestimación integra de la demanda' (fundamento de derecho tercero). En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada el recurso es desestimado.

QUINTO:Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que 'a sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación'.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Cecilia contra la Sentencia de fecha 11 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid; en el procedimiento 1298/2020 sobre reclamación de cantidad; ratificandoel fallo de la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0076-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0076-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.