Sentencia SOCIAL Nº 532/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2226/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 2226/2021

NIG PV 48.04.4-20/000079

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0000079

SENTENCIA N.º: 532/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por losIlmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por la - Empresa- 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.' y por DON Rogelio, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao , de fecha 31 de Mayo de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECLAMACION DE CANTIDAD POR DIFERENCIAS SALARIALES(PLUSES)(RPC), y entablado por DON Rogelio , frente a las - Mercantiles- 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.'y 'DELTA SEGURIDAD, S.A.'y el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-) 'El actor viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 5 de julio de 1991 y categoría profesional de escolta.

2º.-)El trabajador se incorporó a la empresa GARDA con efectos al 28 de octubre de 2014 en virtud de subrogación, procedente de la mercantil OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD.

El 20 de diciembre de 2019 pasó subrogado a DELTA SEGURIDAD.

3º.-)Se da por reproducido el Acuerdo de empresa de 19 de junio de 2012 suscrito entre OMBUDS y la representación social de los trabajadores por el que se alcanza el Pacto de Empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección de personas concertados con el Gobierno Vasco.

4º.-)El trabajador devenga al día los siguientes complementos y en las siguientes cuantías:

-Plus disponibilidad 7,11 euros

-Plus compensatorio 10,32 euros

-Dietas 17,38 euros

-Plus transporte de armas 1,36 euros

-Kilometraje 1,48 euros

-Plus teléfono 5,05 euros

-Plus escolta 11,23 euros

-Descanso compensatorio 104,5 euros

5º.-)El actor realizó ejercicio de tiro los días 2 de marzo y 23 de mayo de 2018 y el 28 de septiembre y el 4 de diciembre de 2019.

6º.-)Se dan por reproducidas las nóminas del trabajador demandante y los cuadrantes de servicios'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Rogelio frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA y FOGASA, debo condenar y condeno a la empresa demandada GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA a abonar la suma de 9.190,42 euros incrementados con el interés legal de demora; absolviendo a DELTA SEGURIDAD de las pretensiones formuladas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpusieron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, siendo impugnado por la - parte demandante-, DON Rogelio, el Recurso formalizado por la - codemandada-, 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.', no habiéndose planteado impugnación respecto al Recurso instado por el - demandante-.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 9 de Noviembre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 8 de Febrero de 2022, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado en parte la demanda dirigida por D. Rogelio frente a las empresas 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.' - en adelante, 'GARDA' - y 'DELTA SEGURIDAD' y el FOGASA, y ha condenado a la mercantil demandada a abonarle la suma de 9.190,42 euros incrementados con el interés legal de demora, absolviendo a 'DELTA SEGURIDAD' de las pretensiones formuladas en su contra.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación el trabajador demandante, D. Rogelio, y la empresa 'GARDA'.

La empresa demandada, 'GARDA', recurre con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga lo siguiente:

'En anteriores procesos entre las partes, se declaró el modo de devengo y percibo de los pluses, entre ellos, el plus de disponibilidad y el plus compensatorio, estableciéndose que el plus de disponibilidad se retribuía a razón de 7,11 euros por día efectivo trabajado y el plus compensatorio en función de los días trabajados durante el mes de que se trate'.

Pretensión que basa en los documentos orantes a los folios 277 y siguientes de los autos - Sentencia del JS n.º 8 de Bilbao en autos n.º 1074/14 y Sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2018 en Rec. 2032/18 -. Pretensión que se estima, si bien se estará a dicha Sentencia en su integridad.

b)la adición de otro nuevo hecho probado en el que se diga lo siguiente:

'El actor trabajó durante el período que reclama desde el mes de marzo de 2017 hasta diciembre de 2019 un total de 514 días siendo su desglose:

- Año 2017: 111 días

- Año 2018: 205 días

- Año 2019: 198 días'

Pretensión que se desestima, dado que los documentos que se invocan son los cuadrantes de trabajo de los años 2017 a 2019, cuadrantes que han sido confeccionados por la empresa y que, como manifiesta el demandante en su escrito de impugnación del recurso, no han sido adverados en juicio, por lo que no tienen virtualidad para revisar el relato fáctico.

c)la adición de oto nuevo hecho probado en el que se diga lo siguiente:

'El trabajador disfrutó de vacaciones:

- Año 2017: del 16 al 31 de agosto y del 17 al 31 de diciembre

- Año 2018: del 1 al 15 de enero y del 1 al 16 de septiembre

- Año 2019: del 15 al 30 de junio y del 16 al 30 de septiembre'.

Pretensión que se rechaza igualmente, por basarse en cuadrantes de trabajo - vacaciones, en el caso - elaborados por la empresa y no ratificados en el juicio oral.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-RECURSO DE LA EMPRESA GARDA.

A.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 222.4 LEC y doctrina jurisprudencial. Argumenta, en esencia, la empresa demandada que se ha dictado Sentencia por esta Sala en fecha de 6 de noviembre de 2018 - Rec. 2032/18 -, entre las mismas partes, en la que se señalaba el modo de abono de los pluses de disponibilidad y compensatorio, esto es, por día trabajado, y el resto de pluses por 22 días mensuales; que ello ha de tener la fuerza de cosa juzgada, tal como se alegó en el juicio oral; que, por tanto, no hay nada que abonar por los conceptos reclamados de plus de disponibilidad y compensatorio, pues para el período reclamado ya ha percibido la suma de 8.959,02 euros.

Este motivo del recurso va a ser estimado.

En efecto, la STS de 11 de noviembre de 2008 - Rcud. 207/2008 -, con cita de doctrina anterior, se pronuncia sobre los efectos positivo y negativo de la cosa juzgada en un litigio en el que personas prejubiladas del Banco Santander reclamaron sobre el cómputo de la paga de beneficios del año 1.999. El TS entiende que concurre la institución de la cosa juzgada porque en un anterior proceso ya se resolvió negativamente la pretensión que ahora se reitera para otro período. Entiende el TS que la cosa juzgada debe apreciarse aunque ahora se pida el pago de un periodo distinto, porque la 'causa petendi' es la misma y el paso del tiempo no ha modificado el derecho, siguiendo así la doctrina sentada en la STS de 27 de mayo de 2003 - Rec. 543/02 -.

En dicha Sentencia, cuyo criterio también seguimos en la presente ocasión, se repasa de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cosa juzgada, razonándose como sigue, en lo que ahora interesa:

'(...) El examen de la cuestión requiere recordar lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del citado artículo 222, donde se dispone: 1.- La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2.- La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Como puede observarse el precepto en primer lugar establece lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. Como dijimos en nuestras sentencias de 23 de octubre de 1995 (Rec. 627/95) y de 27 de mayo de 2003 (Rec. 543/02), el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, 'sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado'. Por ello, como dice nuestra sentencia de 29 de mayo de 1.995 (Rec. 2820/94 ), 'no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio.... Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada'.

La aplicación de lo dicho al caso examinado obliga a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia recurrida que sigue la buena doctrina. En efecto, el objeto de los anteriores procesos fue el mismo que el de éste: el complemento a pagar por la empresa por la prejubilación del actor y, más concretamente, si para el cálculo de ese complemento debían computarse y de que forma las pagas extras de beneficios del año 1.999. La causa de pedir, entendida como el hecho al que van anudadas las consecuencias jurídicas cuya efectividad se reclama, al pedir la tutela judicial, ha sido la misma en los procesos anteriores, donde la pretensión ejercitada ha sido igual: que las pagas extras de beneficios del año 1.999 se computaran para el cálculo del complemento por prejubilación a cargo de la demandada. Cierto que en el nuevo proceso se reclaman diferencias por ese complemento con un periodo de tiempo distinto, pero ese dato no desvirtúa lo dicho, porque no existen acaecimientos posteriores que integren una causa de pedir distinta. El hecho de que se añada un nuevo pedimento, que se reclame un periodo de tiempo distinto, no impide la identidad de la 'causa petendi', ya que la misma no cambia porque se modifique la petición, pues lo decisivo es que los hechos y los fundamentos de la pretensión son los mismos: la prejubilación que conlleva el reconocimiento del deber de pagar cierta cantidad, cuya cuantificación se debía hacer con arreglo a ciertos parámetros. Por ello, resuelta por sentencia firme la forma de cuantificar el complemento dicho y el tratamiento a dar a esos efectos a las pagas extras de beneficios del año 1.999, no era viable volver a plantear un nuevo proceso sobre esa cuestión, pues lo relevante no es que se reclame el pago de un periodo distinto, sino que la existencia y la extensión del deber de pagar ya quedaron juzgadas en un anterior proceso, como en caso semejante al de autos resolvió esta Sala en la sentencia de 27 de mayo de 2003 .

Es cierto que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, pero tal factor sólo será relevante cuando los acaecimientos posteriores constituyan una diferente causa de pedir, lo que no acaece en el supuesto que nos ocupa, por cuanto, la pretensión no se funda en un hecho nuevo y distinto que de contenido al derecho ejercitado, cual requiere el nº 2 del artículo 222 de la L.E.C .. Tal solución la avala el que, conforme al artículo 400-1 de la Ley citada , en la demanda deben alegarse cuantos hechos y fundamentos jurídicos puedan fundar el derecho ejercitado, sin que quepa reservar alguno para su alegación en un proceso posterior, mandato que sanciona el nº 2 del mismo artículo al disponer... 'a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. En efecto, una interpretación conjunta de los preceptos citados nos muestra que los hechos y los fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en un proceso anterior no pueden fundar la modificación de lo resuelto por sentencia firme, lo que sólo procede cuando con posterioridad han acaecido hechos nuevos que han generado un nuevo derecho e integrado una distinta causa de pedir. Y ello porque es contrario a los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva el que inste un nuevo proceso con el mismo objeto que otro anterior, aunque modificando circunstancias accesorias de la pretensión, para corregir los errores de todo tipo que se hubieran podido cometer en el mismo. (...)'.

En consecuencia, aplicando este criterio jurisprudencial, este motivo del recurso ha de ser estimado.

En efecto, se ha dictado por esta Sala la Sentencia invocada de 6 de noviembre de 2018 - Rec. 2032/18 -, entre las mismas partes, en proceso en reclamación de cantidad, en la que, en lo que ahora interesa, se argumentó como sigue: ' Pues bien, esta Sala ya advirtió entonces que ese pacto no sólo contenía una regulación sobre salarios, sino también otra sobre jornada laboral.

Por otra parte, en la sentencia recurrida ya se cita otra de esta Sala, la de 28 de noviembre de 2017 (recurso 2123/2017 ) que interpreta aquel acuerdo en la forma en que dice el Juzgador ¿abono de veintidós días mensuales en todo caso se llegue o no a tal jornada realmente- y en otras posteriores, como las de 29 de mayo y 12 de junio de 2018 (recursos 1005/2018 y 1092/2018) ya hemos explicado que esa es la interpretación general de tal pacto, si bien, en algunos casos en concreto, si en la sentencia firme que resuelve el previo pleito sobre modificación sustancial de condiciones ya se fijó el cobro por día trabajado y no sobre aquella garantía, a lo fijado en la previa sentencia firme se ha de estar.

Y en este punto y considerando el redactado de la sentencia del Juzgado, esta Sala rechazó que aquellos pluses distintos al de disponibilidad y compensatorio se abonasen por cada día trabajado, pues, como señala la sentencia recurrida, se abonaban en principio por esos 22 días teóricos días y al mes siguiente, si no se realizaban los días teóricos, se ajustaba y no constando nada más, hemos de estar a lo dicho por el Juzgado, toda vez que, como seguidamente explicamos, tampoco constan cuántos días realmente el demandante trabajó en el periodo reclamado.

En relación a los complementos de disponibilidad y compensatorio, claramente se indica en la sentencia firme del Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao que su devengo era por día trabajado.'.

En consecuencia, seguimos este criterio que ya se ha aplicado entre las partes hoy litigantes, por lo que, tal como en aquella ocasión se resolvió, para otro distinto período de reclamación, ' los complementos de disponibilidad y compensatorio, claramente se indica en la sentencia firme del Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao que su devengo era por día trabajado'.

De ahí que no proceda su abono y deba desestimarse la demanda en este concreto aspecto, pues, como indica la parte demandada, en argumento no combatido en el escrito de impugnación del recurso, ya se han abonado tales pluses de disponibilidad y compensatorio para el período reclamado, en cuantía de 8.959,02 euros.

B.-También con amparo en el precitado artículo 193.c) LRJS, denuncia la empresa demandada la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada y Pacto de Empresa de OMBUDS. Argumenta en este sentido que, según dicho Pacto, los pluses regulados en el mismo no se abonan ni en licencias, ni en permisos ni en vacaciones; que este ha sido el criterio de la Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2018 - Rec. 64/18 -, seguido por otro buen número de Sentencias como las de 27 de noviembre de 2018 - Rec. 2178/18 -, de 9 de octubre de 2019 - Rec. 1578/19 - y de 7 de mayo de 2019 - Rec. 719/19 -. Criterio que esta Sala acaba de reiterar en Pleno no jurisdiccional a fin de mantenerlo en el futuro, en tanto no se modifiquen las circunstancias.

En primer lugar, ponemos de manifiesto el error - irrelevante para resolver el presente recurso - en la cita de la Sentencia de 6 de febrero de 2018, pues no se trata del Rec. 64/2018 sino del 54/2018.

Pues bien, vamos a seguir el criterio de la Sala, plasmado en las invocadas Sentencias y, por todas ellas, el de la de 9 de octubre de 2019 - Rec. 1578/19 -, en la que, sobre idéntica cuestión, se razonó como sigue:

' Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo de Seguridad privada y Pacto de empresa de OMBUDS. Argumenta, en este sentido, la empresa demandada, en esencia, que el Pacto en cuestión contempla que los pluses regulados no se abonan en licencias, permisos ni vacaciones, lo que ha sido resuelto por esta Sala en Sentencias de 6 de febrero de 2018 - Rec. 64/18 - (invocación errada , pues se trata del Recurso 54/18 ), 27 de noviembre de 2018 - Rec. 2178/18 - y 7 de mayo de 2019 - Rec. 719/19 -, por lo que no procede el abono de la suma de 1.122 euros por diferencias salariales en los períodos vacacionales del año 2017, sino la suma de 153,60 euros por tal concepto.

A este respecto, transcribimos a continuación la exhaustiva fundamentación que se contiene en la invocada Sentencia de 27 de noviembre de 2018 - Rec. 2178/18 - de esta Sala , que ya utilizamos también en nuestra Sentencia de 7 de mayo de 2019 - Rec. 719/19 -, en razonamientos que también ahora hacemos nuestros y que fueron los siguientes: 'Se centra esta censura jurídica en decidir cuáles con los conceptos retributivos que ha de percibir el trabajador durante los períodos vacacionales . Se trata una cuestión jurídica ya resuelta por este Tribunal. En nuestra sentencia de fecha seis de febrero de 2018, recurso 54/2018 , en procedimiento seguido contra esta misma empresa, analizando la jurisprudencia nacional y comunitaria, afirmamos lo siguiente:

'Esta Sala debe recordar que estamos ante una pretensión de contenido estrictamente jurídico e interpretativo, sin perjuicio de sus resultancias económicas, donde se trata de interpretar la cuantificación de la paga de vacaciones, sus reglas aplicables al cálculo en la medida en que no ya solo en el Estatuto de los Trabajadores no se cuantifica la retribución correspondiente a las vacaciones sino que el Convenio Colectivo de Empresa tiene un pacto de percepción delimitada, específica, inclusiva o exclusiva, donde dichas reglas, precisión o especificación de factores de cálculo de la retribución de vacaciones deberán hacerse bajo el prisma de lo que las partes entienden por una percepción de remuneración normal o media en equivalentes efectivos de promedios anualizados, donde se podrán tener en cuenta los complementos variables que se correspondan con una jornada ordinaria o habitual, y donde solo deberían excluirse aquellos conceptos que tuviesen un carácter indemnizatorio (extrasalarial) partiendo de unas premisas de retribución que no deban suponer una merma alguna de cantidades que el trabajador hubiera devengado de estar en activo en un mes distinto, pudiendo excluirse de la retribución de vacaciones algunos elementos integrantes de las percepciones, de manera expresa y tajante en el propio Convenio Colectivo, buscando siempre que la paga de vacaciones se corresponda con una retribución salarial de la misma cuantía que se perciba en una jornada ordinaria de trabajo, debiéndose determinar qué conceptos se incluyen o excluyen, y por ello es preciso analizar cada uno de ellos teniendo en cuenta lo pactado en Convenio o, en su defecto, en las normas comunitarias (Directiva) o internacionales (Convenio OIT), que superan al Convenio Colectivo.

Es habitual que los Tribunales vayan perfilando el alcance de las obligaciones retributivas en vacaciones, en lo que se refiere a cuantificación y momento de abono, con discusiones sobre los conceptos que integran la jornada ordinaria o normal, y siempre que no hayan sido excluídos por el Convenio Colectivo de forma expresa ( Sentencia del TS de 14-10-1992 , 13-4-1994 , 7-7-1999 ). Luego si el Convenio Colectivo no cumple la función de precisar o especificar los factores de cálculo para la retribución, complementando la regla general sobre una retribución normal o media, o incluso, apartándose de reglas generales y estando a una enumeración cerrada o abierta de conceptos retributivos, la interpretación judicial a realizar, partiendo de los mínimos indisponibles de derecho necesario, permite atender y enumerar los distintos conceptos, complementos o pluses, para observar cuales se pueden tener en cuenta bajo los parámetros de remuneraciones medias que excluyan conceptos salariales que se correspondan con actividades extraordinarias, ajenas al desarrollo de una jornada normal ( Sentencia del TS de 20-12-1991 , 23-12-1991 , 21-1-1992 ) o incluso aquellos conceptos de percepción mensual constante pero en cuantía variable, haciéndolos por un promedio de cantidades percibidas ( Sentencia del TSJ de Baleares de 15-4-1996 ).

Con todo, tenemos que anunciar que no poseemos una doctrina general y jurisprudencial para determinar qué debemos entender por una retribución normal o habitual, aunque existan resoluciones judiciales de las que podemos obtener criterios interpretativos y que pasan por los conceptos de: a) habitualidad o no de la percepción; b) dependencia estricta o no de la prestación real de trabajo; y c) entidad relativa en el cómputo del salario. Por ello, si bien bajo el parámetro de una interpretación amplia podríamos comprender todos los conceptos salariales ordinarios en su promedio, entendiendo por conceptos salariales los vinculados de forma normal a la efectiva prestación de servicios una jornada ordinaria, y excluyendo los conceptos salariales extraordinarios, normalmente provocados por exceso o prolongación (horas extraordinarias) o dependientes de una mayor cantidad o calidad de trabajo (primas, incentivos..., con las matizaciones que luego veremos), y por supuesto excluyendo los conceptos extrasalariales (dietas, pluses de transporte...). Por lo que resulta indiscutible que ha de estarse a la definición de cada concepto y su naturaleza para proceder a la confirmación de su inclusión o exclusión respectiva.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos y como el Convenio Colectivo de Empresa posee referencias expresas y dinámicas en las formas de remuneración de las vacaciones en las que incluye o excluye conceptos retributivos que verifica o certifica, entendemos que solo la falta de regulación puntual y concreta, exige la interpretación de nuestra jurisprudencia social que pasará por la aplicación directa del Convenio 132 de la OIT ( art. 3) así como el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 de conformidad con la interpretación que se viene haciendo por el TJUE en las resoluciones que hemos citado (única y exclusivamente respecto de conceptos económicos de comisiones, incentivos o cumplimientos de objetivos o ventas), merced al principio de supremacía normativa comunitaria e internacional. Y manteniendo también nuestra doctrina autonómica servida en las Demandas 2 y 3/16 con sentencias del TSJPV de 10-5-16, que sí tratan otros muchos conceptos retributivos. Así como las sentencias del TS que citamos (Recursos 112 , 146 y 207/15 ). E igualmente nuestra sentencia de 27 de septiembre de 2016 Recurso 1781/16 .

Debemos recordar que:

El convenio 132 de la OIT, en su art. 7.1 dispone: 'Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluído el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada pais la autoridad competente o el organismo apropiado'.

El art. 7 de la Directiva 2003/88/CE dice: 'Vacaciones anuales. 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales'.

La STJUE 539/12, caso Lock, llega a la conclusión de que 'elart. 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por la empresa gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, solo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuídas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base'. Existe doctrina comunitaria previa en materia de vacaciones en las STJ de la UE de 16-3-06, 131/04 y de 20-1-09, 350/06.

A su vez las STS 30-11-15 Recurso 48/15 y 26-7-10, Recurso 199/09 señalan que acreditado que en este caso no existe convenio colectivo que determine los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse 'de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual'.

Y que por tanto la retribución por vacaciones'ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinario establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así pues, para que un concepto salarial sea excluído de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario'.

Esta doctrina comunitaria ha sido mantenida por las sentencias de la AN de 17-9-14, 194/14 y de 5-5-15, 65/15 . Del mismo modo la que cita la instancia de 22-1-16, Demanda 268/15.

Y es que esa sentencia del TS de 8-6-16, RC 207/15 rectifica expresamente a la vista del art. 7 de la Directiva 2003/08 y las SSTJUE de 22-My-14 (C-539/20012) y 12- Jn-14 ( C-118/2013 ) en su faceta de elemento interpretativo de nuestro derecho interno (que no de su aplicación directa por estar en un litigio entre particulares, en los que no opera el efecto horizontal), su doctrina que validaba el pago de las vacaciones conforme a los términos establecidos en los Convenios Colectivos, aunque excluyera conceptos percibidos habitualmente; en base a ello, confirma que los trabajadores sujetos al VI Convenio Colectivo de Telefónica Móviles España S.A.U. tienen derecho a que las vacaciones se les retribuya incluyendo el promedio mensual devengado en el último año por los conceptos 'carrera comercial' (art. 39 ) y 'disponibilidad' (art. 40), pero no por el concepto 'bonus' (art. 38), que la empresa excluía al amparo del art. 26 que disponía que en las vacaciones se pagasen los conceptos fijos (naturaleza que, por lo demás, también tienen los dos primeros conceptos).

El criterio se reitera en: a) otra sentencia de 9-Jn-16 (RC 235/15 ), respecto a la empresa Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España S.A., debiendo incluir los complementos de guardia de servicio técnico, localización y especial dedicación contemplados en el art. 39 de su VIII Convenio Colectivo , pero no así la retribución variable del art. 40 por abonarse de una vez en función de objetivos anuales, sin previsión específica en el Convenio sobre el abono de las vacaciones; b) en otra STS de 8-Jn-16 (RC 112/15 ), también la Sala General, respecto al pago de vacaciones a los trabajadores sujetos al Convenio Colectivo Estatal de Contact Center confirma que ha de incluir el promedio mensual de comisiones, en el último año, aunque el Convenio no incluyera el concepto al regular su pago en su art. 50; c ) también se aplica en la STS de 16-Jn-16 (RC 146/15 ) para una empresa de ese mismo sector laboral (Excel Contact Center S.A .); d) enSTS de 30-Jn-16 (RC 47/15 ), también de Sala General, en la que confirma la inclusión de los pluses de hora nocturna, trabajo en festivo y domingo y fraccionamiento de jornada contemplados en elart. 83 del III Convenio Colectivo de Flightcare S.A., aplicable a los trabajadores de Swisport Spain S.L., aun cuando su abono en las vacaciones se excluya en su art. 28 , pero revoca la inclusión del plus de hora festiva también contemplado en el art. 83 cuando el trabajador renuncia a disfrutar de otro día de descanso en sustitución del festivo trabajado y está excluído de pago en vacaciones en el art. 28, ya que su naturaleza es propia del pago de una hora extraordinaria.

Por lo que efectivamente, en nuestro supuesto de autos, y una vez que las partes han procedido al estudio específico de cada concepto o plus que integra devengo alzado que cuantifican, donde se hace necesario analizar el carácter de los pluses y su consideración al objeto de incluir el devengo en el período de vacaciones, podemos efectivamente concluir que deviene evidente que, en atención a los pactos y acuerdos reglados, tanto el plus de disponibilidad como el plus compensatorio quedan excluídos expresamente por dichos acuerdos para con el devengo de vacaciones, siendo evidente que el resto de conceptos que se circunscriben a las dietas, kilometraje y teléfono, dicen relación a valoraciones extrasalariales que también deberían excluirse, siendo finalmente que única y exclusivamente el plus de armas y el plus de escolta, tal cual lo han reflejado en la demanda y en la instancia (sin perjuicio de la novedad que supone la última impugnación del trabajador en relación a su concepto mensual de plus de escolta que ya no podemos abordar), provocarían con ello, finalmente, una previsión de estimación parcial en la que adveraríamos la realidad de incluir en los conceptos a devengar en vacaciones, tanto el plus de armas como el de escolta(11,23 mas 1,36) en relación a la media de los 22 días de trabajo al mes por cada mes de vacaciones discutido (2), nos dan una cuantificación global de 553,96 euros y no los 2.372,92 euros que peticiona el trabajador.

En dicho sentido procederíamos a la estimación parcial del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente en tanto en cuanto los conceptos señalados podrían formar parte ordinaria habitual de un devengo prestacional en la previsión convencional que atiende a las vacaciones respecto de esos conceptos que no son extrasalariales o que el acuerdo no ha querido excluir expresamente (disponibilidad y compensatoria)'.

Estos razonamientos los reproducimos en este procedimiento, por coherencia y seguridad jurídica, lo que implica la estimación parcial del tercer motivo del recurso de la empresa.

A la vista de los documentos obrantes a los folios 369 a 371, (que asume la Magistrada a quo), constatamos que la reclamación del trabajador por vacaciones contiene conceptos que no forman parte de su retribución media habitual, en los términos que hemos expuestos anteriormente.

Excluidos los conceptos de plus compensatorio, plus de disponibilidad, dietas, teléfono, y kilometraje, y aceptando la inclusión del plus de armas, plus de escolta, plus nocturno y festivo, las cantidades que corresponden al trabajador son las siguientes: (...)'.

Pues bien, llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, hemos de estimar el recurso de la empresa, pues no correspondía la inclusión en el abono de las vacaciones de los pluses que la instancia ha tenido en cuenta, de plus teléfono, plus transporte armas, dietas y kilometraje (...)'.

Así, se mantendrá la condena a la empresa por cuantía inferior - 3.833,37 euros: 3.314,03 euros por pluses de teléfono, transporte, armas, dietas y kilometraje + 519,34 euros en concepto de diferencias de plus de escolta -.

CUARTO.-EL RECURSO DEL TRABAJADOR DEMANDANTE.

Con amparo igualmente en el artículo 193.c) LRJS, el demandante impugna la Sentencia de la instancia denunciando la infracción de los artículos 29.3 ET y 110, 1001 y 1008 del Código Civil y jurisprudencia relacionada.

Seguimos en este sentido el criterio de nuestra Sentencia, ya precitada, de 6 de noviembre de 2018 - Rec. 2032/18 -, en la que, sobre idéntica cuestión, se argumentó como sigue: '(...) Con cita, como infringido, del artículo 29, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil y la jurisprudencia, también pretende el demandante que el interés salarial se devengue no desde la fecha de la presentación de la conciliación administrativa, sino desde la fecha en que se debió pagar cada uno de los conceptos salariales, citando diversos precedentes de esta Sala y jurisprudencia.

Y ese es el criterio que esta Sala considera correcto, como ha tenido ocasión de señalar en otros pleitos contra la misma demandada. Es el caso de las sentencias de este Tribunal de 19 de junio y 13 de marzo de 2018 ( recursos 1054/2018 y 275/2018 ) y ello con base en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero y 21 de enero de 2015 y 14 de noviembre de 2014 ( recursos 547/2014 , 304/2013 y 2977/2013 ), pues lo reconocido en sentencia se parte que tenía condición salarial ( artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores ) y por tanto, formando parte del salario, cuando debieron abonarse fue a mes vencido de su generación ( artículo 29, puntos 1 y 2 de tal Ley) y por ello, si entonces no se pagaron en la cuantía que se consideraba debida, es desde este momento desde el que la empresa incurre en mora ( artículo 1100 del Código Civil ) y por tanto, éste es el momento inicial de generación de tales intereses sustantivos.(...)'.

En consecuencia, estimaremos el recurso del demandante.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido ambas partes recurrentes ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Rogelio y GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. frente a la Sentencia de 31 de mayo de 2021, del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos nº 387/20, revocando la misma, en el sentido de reducir la cantidad objeto de condena a la suma de 3.833,37 euros y que los intereses de demora por los conceptos salariales impuestos en la Sentencia impugnada se computan desde la fecha en que se debió devengar la partida solicitada y hasta la fecha de la Sentencia recurrida, rigiendo tras esta los de carácter procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que pronuncia el Magistrado JOSE FELIX LAJO GONZALEZ

Al amparo del artículo 260 LOPJ, y con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mi Tribunal, discrepo parcialmente de la sentencia dictada en el recurso 2226/21, y emito el siguiente voto particular.

Partiendo del mismo relato fáctico que asume la sentencia mayoritaria, a mi juicio, el recurso de la empresa GARDA debería ser desestimado ; por los fundamentos de derechosiguientes:

A.- Hechos relevantes y pronunciamiento de la sentencia recurrida.

El trabajador devenga al día los siguientes complementos y en las siguientes cuantías:

-Plus disponibilidad 7,11 euros

-Plus compensatorio 10,32 euros

-Dietas 17,38 euros

-Plus transporte de armas 1,36 euros

-Kilometraje 1,48 euros

-Plus teléfono 5,05 euros

-Plus escolta 11,23 euros

-Descanso compensatorio 104,5 euros

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao ha ESTIMADO PARCIALMENTE la demanda presentada por Rogelio frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA y FOGASA, condenando a la empresa demandada GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA a abonar la suma de 9.190,42 euros incrementados con el interés legal de demora; absolviendo a DELTA SEGURIDAD de las pretensiones formuladas en su contra'.

Frente a esta sentencia recurre la empresa solicitando la minoración de la condena, alegando cosa juzgada y el criterio de esta Sala respecto a que los pluses de disponibilidad y compensatorio solo devengan por día trabajado.

También recurre el trabajador solicitando los intereses desde el devengo de cada partida en concreto.

B.- Objeto de mi discrepancia.

En el fallo de la sentencia mayoritaria de mi Tribunal, se estiman los dos recursos. Comparto la decisión mayoritaria en relación al recurso del trabajador, y al devengo de los intereses salariales desde que se devengó cada partida salarial.

Ahora bien, en lo que al recurso de la empresa GARDA concierne, considero que debería ser desestimado, dado que los pluses de disponibilidad y compensatorio también se deberían devengar durante los permisos y las vacaciones, y no solo en los días efectivamente trabajados-, por lo que expondré a continuación.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia.

STS de 23 de junio de 2021, recurso 161/2019:

'Y concluíamos que el art. 26 ET ofrece la respuesta al dejar en manos de la negociación colectiva la configuración de la estructura salarial, permitiendo, pues, que sean los negociadores quienes, no sólo fijen los complementos salariales que estimen oportunos, sino que, además, los establezcan en atención a diferentes circunstancias: condiciones personales de la persona trabajadora, del trabajo realizado, de los resultados de la empresa, ... Así, pues, el convenio colectivo puede incidir en el importe de la remuneración, tanto de los permisos como de las vacaciones, siempre que respete el mínimo indisponible, que no es otro que la inclusión de todos aquellos conceptos que se vinculen a la contraprestación efectiva a la actividad laboral ordinaria.

...

3. Ciertamente, la exclusión de los complementos retributivos podría tener un efecto negativo sobre la efectividad del principio de igualdad de mujeres y hombres en relación con aquellos permisos que pudieran tener un mayor impacto de género. La exigencia de interpretar el ordenamiento jurídico con el criterio hermenéutico impuesto por el art. 4 LOIEMH nos ha de llevar a rechazar el argumento de que no sea posible apreciar discriminación respecto de clausulas del convenio que vayan dirigidas indistintamente a mujeres y hombres.

Debemos examinar si la aplicación de las normas, formalmente neutras, puede comportar un resultado contrario a la efectividad de la igualdad real.

4. Y, en este sentido, si bien la Sala no aprecia una especial relevancia de género en el resto de los permisos, sí es predicable el impacto en el permiso por accidente, enfermedad grave u hospitalización, etc., del art. 28 c) del Convenio.

Como ya sostuvimos en la STS/4ª/Pleno de 3 diciembre 2019 , antes mencionada, sin duda se produce un impacto superior para las mujeres trabajadoras puesto que son quienes, mayoritariamente, se hacen cargo de la atención de los familiares en esas circunstancias; lo que poníamos allí de relieve acudiendo a datos estadísticos oficiales. Por ello, la interpretación que hace la demandada del convenio colectivo, por más que pretenda ser neutra y exenta de todo ánimo lesivo para el derecho de igualdad, tiene en este punto un mayor impacto sobre el colectivo femenino de la plantilla. Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de discriminación indirecta para las mujeres, que se produce cuando, sin vinculación alguna con la intencionalidad, existe un efecto desigual y desproporcionado para éstas, afectando, de este modo, a un factor personal que se halla amparado por las normas anti-discriminación.

4. Hemos de añadir que la aportación de las estadísticas como medio revelador de la existencia de discriminación indirecta ha sido acogido por esta Sala IV del Tribunal Supremo en varias ocasiones (STS/4ª de 14 mayo 2014 -rcud. 2328/2013 -, y STS/4ª/Pleno de 29 enero 2020 -rcud. 3097/2017 -), siguiendo la doctrina consagrada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha señalado que la discriminación indirecta puede ser demostrada por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( STJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 ; 8 mayo 2019, Villar Laíz, C-161/18; y 3 octubre 2019 , Schuch-Ghannadan, C-274/18 ; entre otras; así como ATJUE de 15 octubre 2019, AEAT C- 439/18 y C-472/18 ).

Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir 'necesariamente a los datos revelados por la estadística' ( STC 128/1987 , 253/2004 y 91/2019 , entre otras).'

STS de 24 de septiembre de 2020, recurso 45/2019:

'2.- La doctrina de esta Sala IV elaborada sobre la retribución de las vacaciones puede exponerse del siguiente modo:

1.- Hay que partir del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, del derecho de la Unión Europea, que se plasma, también, en el Convenio 132 OIT de que todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas ( STS de 21 de diciembre de 2017, Rec. 276/2016 ). De ello se infiere que la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las 'vacaciones anuales' en el sentido de dicha Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. También, que la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, por lo que la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por la Directiva 2003/88. Todo ello implica que en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador.

2.- Nuestra aludida STS de 21 de diciembre de 2017, Rec. 276/2016 , ha sido complementada, entre otras, por las SSTS de 21 de marzo de 2017, rec. 80/2016 ; de 20 de julio de 2017, rec. 261/2016 ; de 20 de diciembre de 2017, recs. 261/2016 y 238/2016 ; de 15 de febrero de 2017 , rec. 47/2017, de 28 de febrero de 2018 , rec. 16/2017 ; de 16 de mayo de 2018, Rec. 99/2017 ; 9 de abril de 2018, rec. 73/2017 y de 25 de febrero de 2020, rec. 177/2018 . De toda esta doctrina, destacamos lo siguiente:

A) 'En la regulación convencional de la retribución de las vacaciones '... no cabe prescindir de que -según vimos-: a).- De acuerdo al también expresado criterio del TJUE, la Directiva 2003/88 ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la 'retribución ordinaria' y 'comparable a los períodos de trabajo'... [FJ Séptimo]; b).- Aunque tal criterio del TJUE no sea de directa aplicación a las relaciones entre particulares y por lo mismo tampoco proceda su automático empleo en los litigios 'inter privatos', en todo caso sí debe operar como elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional [FFJJ Noveno y Décimo]; c).- Asimismo -recordemos-, el art. 7.1 del Convenio 132 OIT se remite igualmente a la 'remuneración normal o media', si bien 'calculada en la forma' que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva'. (...)

B) Seguíamos indicando que aunque la fijación de esa retribución ['normal o media'] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, no se puede distorsionar hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado 'núcleo' -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta 'positiva' por los conceptos que integran la retribución 'ordinaria' del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a 'condiciones personales' del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la 'actividad empresarial' [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta 'negativa', por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. b).- El llamado 'halo' -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

C) 'La obligada consideración de la necesidad de hacer una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la 'negociación colectiva' a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado 132 OIT hace a la 'remuneración normal o media... por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas'.

D) En el arco o en la denominada 'zona de duda' la calificación como 'ordinaria o extraordinaria' a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, va a depender de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva'. De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos 'ocasionales', es claro que aquellos que aún estando en la 'zona de duda', sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en la misma, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. A continuación, se ha precisado que no por ello puede atribuirse a todos los trabajadores el derecho a su cómputo, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su 'promedio' en vacaciones cuando lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución 'ordinaria' - término contrapuesto a 'ocasional' o 'esporádica'-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate.

Conforme a esta doctrina resultan acertadas las alegaciones que afirman que las vacaciones han de retribuirse conforme a la retribución normal o media del trabajador. Así, la norma de inclusión viene efectivamente dada por el artículo 7 del convenio 132 de la OIT '1. Toda persona que toma vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de sus vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media...'. De esta manera, debe ser el examen concreto y pormenorizado de los conceptos en liza el que evidencie en su caso si concurre el error o vulneración denunciadas.'

D.- Aplicación al caso concreto.

En nuestro caso, los pluses de disponibilidad y compensatorio se devengan por el trabajador cada día, (HP 4º de la sentencia), de manera que integran su retribución habitual, normal u ordinaria. Siendo así, dichos complementos salariales han de ser percibidos por el trabajador también durante el disfrute de sus permisos y sus vacaciones, (y no solo los días de efectiva prestación de servicios). La jurisprudencia que he transcrito en el apartado anterior, que se hace eco de la doctrina comunitaria, así lo impone; y a ella debemos atenernos, modificando el criterio que esta Sala venía manteniendo en sus sentencias de los años 2018 y 2019, y que sirvieron para sustentar anteriores pronunciamientos sobre este trabajador en una línea que ahora no puede mantenerse.

Deberíamos, por todo lo expuesto, emitir el FALLO siguiente:

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Rogelio , frente a la Sentencia de 31 de mayo de 2021, del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos nº 387/20 , revocando la misma, en el sentido de que los intereses de demora por los conceptos salariales impuestos en la Sentencia impugnada se computan desde la fecha en que se debió devengar la partida solicitada y hasta la fecha de la Sentencia recurrida, rigiendo tras esta los de carácter procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., con imposición a la empresa de las costas, que comprenderán los honorarios de la parte actora impugnante hasta la suma de 800 euros'.

Por este mi voto particular, lo firmo

En Bilbao a 17 de marzo de 2022.

Fdo.: Don Jose Félix Lajo González.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particulardel Ilmo. Sr. DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2226-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2226-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.