Sentencia Social Nº 5324/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2985/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0045683

F.S.

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 6 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5324/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Benigno frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 689/2008 y siendo recurrido/a Encofrados San Andres, S.L. y F.G.S.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12-8-08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

Que debo desestimar la demanda interpuesta por Benigno contra ENCOFRADOS SAN ANDRES SL, FOGASA en reclamación de despido, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha prestado servicios por cuenta de la demandada según contrato de fecha 5.12.2007 como fijo de obra para trabajar en el Aeropuerto de El Prat, como peón especialista encofrador percibiendo el salario que indican las nóminas, que se tienen por reproducidas y probadas. La empresa tiene su sede en Málaga. Según el contrato el domicilio del trabajador era en Pasaje DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , de Barcelona (documental). Según el convenio colectivo de la construcción de Barcelona, el salario convenio es de 18007,87 ? anuales para el 2007 y de 19.777,52 para el 2008. La empresa aplicaba el convenio de Madrid (documental)

SEGUNDO.- En fecha 18.7.2008 la empresa OHL expide documento dirigido a la demandada en el que le pone de manifiesto que han finalizado los trabajos contratados, bastando con cuatro operarios para hacer los remates. La demandada procedió a cursar la baja de varios trabajadores dedicados al encofrado con fecha 18.7.2008. Ha mantenido al actor de alta hasta el día del despido, dándole de baja el día 5 de agosto (documental).

TERCERO.- En fecha 31.7.2008 el trabajador remite telegrama a la empresa manifestando haber sido objeto de despido verbal el 18.7.2008. No pudo ser entregado por estar la casa cerrada durante el reparto. Se dejo aviso. No fue reclamado.En fecha 1.8.2008 la empresa remite al actor burofax al domicilio que costaba en el contrato poniéndole de manifiesto que tiene a su disposición la liquidación correspondiente al día 18 de julio . No fue entregado, se dejo aviso. Se entregó el día 4 de agosto. El día 5 de agosto se le remite nuevo burofax comunicándole su despido que se reconoce en la comunicación, que se tiene por reproducida y probada, como improcedente ofreciéndole la indemnización de 1512,39 ?, cantidad que será depositada en el Juzgado, a su disposición el 6 de agosto. Fue entregado el día 6 de agosto. El 5.8.2008 se presenta escrito al Juzgado decano de Madrid poniendo de manifiesto la que se efectuará la consignación. La cantidad se deposito en el juzgado 11 de Málaga el día 6.8.2008 , que dictó auto al respecto el día 11 siguiente. El 30.7.2008 se le transfirió la mensualidad de julio y finiquito (documental).

CUARTO.- No ostenta la actora condición representativa ni sindical.

QUINTO.- Se celebró conciliación sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por el demandante, Don Benigno , se dirige, en primer término, a la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, interesa la modificación del contenido del ordinal fáctico segundo de la sentencia, con base en el informe de vida laboral obrante al folio 44 de las actuaciones, de fecha 31 de julio de 2007.

El referido ordinal fáctico afirma que el ahora recurrente permaneció en alta en Seguridad Social hasta el día 5 de agosto de 2008, con base en la documental obrante a los folios 74 y 75 de las actuaciones, correspondientes a certificado de empresa de 5 de agosto de 2008, en el que se hace constar la extinción del vínculo laboral con efectos de esa misma fecha , y, el 75 correspondiente a resolución de la TGSS reconociendo la baja en Seguridad Social del trabajador con efectos de 5 de agosto de 2008, documentos a los que el Juez de instancia ha otorgado mayor trascendencia probatoria que al simple informe de vida laboral al que se remite el recurrente, especialmente por constar la efectiva cotización a Seguridad Social correspondiente al recurrente , por todo el mes de julio y por cinco días de agosto, en la documental obrante a los folios 131 y 134, que se corresponden con los TC2 de dichos meses, todo lo cuál evidencia la disparidad de información existente entre la documental tomada en consideración por el Juez "a quo" y el informe invocado por el recurrente, debiendo prevalecer el criterio del juzgador de instancia, titular en exclusiva de la facultad de libre valoración de la prueba, y que no puede ser modificada salvo acreditación de error evidente en la referida valoración, acreditación imposible ante pruebas de signo opuesto, por lo que debe mantenerse inalterado el contenido del ordinal impugnado.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 55 del ET, apartados 1º a 4º , y del artículo 56.1 del mismo texto legal, así como aplicación indebida del apartado 2º del artículo 56 del ET en relación con los artículos 1171 y 1177 del CC .

No habiendo prosperado la revisión fáctica interesada, hemos de partir de la circunstancia acreditada de mantenimiento en alta en Seguridad Social hasta el 5 de agosto de 2008, así como la existencia de un burofax remitido por la empresa el 1 de agosto, indicando al trabajador que se le reiteraba que estaba a su disposición en la empresa la liquidación correspondiente , requiriéndole que contactase con la empresa para la entrega de la misma, no pudiendo ser entregado al destinatario hasta el 4 de agosto, al no ser hallado en el domicilio en el primer intento de entrega.

El día 5 de agosto la empresa le remite nuevo burofax en el que se le notifica el despido con efectos de la misma fecha, ante la imposibilidad de haberle notificado la finalización de obra y, en el mismo burofax, se reconoce la improcedencia del despido, con ofrecimiento de la suma de 1.512,39 ? como indemnización, añadiendo que será depositada en el Juzgado al día siguiente, constando que al día siguiente, 6 de agosto , se recibió el burofax por un familiar del trabajador en su domicilio.

Este cúmulo de datos han llevado al Juez de instancia a negar la existencia de despido verbal alguno en fecha 18 de julio de 2008 , habida cuenta de la absoluta falta de prueba del mismo y de la existencia de pruebas contundentes del mantenimiento de alta en Seguridad Social hasta el 5 de agosto y de la comunicación escrita de despido en tal fecha, por lo que no cabe apreciar infracción alguna de las previsiones del artículo 55 y 56 del ET .

TERCERO.- Por lo que respecta a la denuncia de infracción, por indebida aplicación, del apartado 2º del artículo 56 del ET , en relación con los artículos 1171 y 1177 del Código Civil , alega la empresa en la impugnación del recurso que ésta es una cuestión nueva, no planteada en la demanda, ni debatida en la vista oral, dado que el trabajador centró su demanda y toda su defensa en afirmar la existencia de un despido verbal previo en fecha 18 de julio, sin mencionar en momento alguno la existencia de una comunicación escrita de 5.8.08, ni el reconocimiento de improcedencia y oferta de indemnización, cuestiones todas ellas que pone de manifiesto la empresa en la contestación a la demanda, sin que en turno de réplica se formulen alegaciones por el trabajador sobre los posibles defectos de la consignación realizada, como ha podido comprobar fehacientemente esta Sala mediante la lectura del acta de juicio.

La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993, 18 de enero de 1994, 4 de febrero de 1997 y 6 de febrero de 1998 , entre otras; y es que tal como alega la empresa recurrida no es admisible la introducción en vía de suplicación de cuestiones no debatidas en el procedimiento, dado que como señalan claramente los artículos 80.1º c) de la LPL respecto del contenido de la demanda y artículo 85, apartados 1 y 2 , respecto de la vista oral, rige en nuestro procedimiento la prohibición de variación sustancial de la demanda y de lo alegado en vía previa, principio éste que también consagra el artículo 412 de la LEC , conforme al cual, la inalterabilidad del objeto del proceso, delimitado por la demanda, afecta también a la contestación y la reconvención, todo ello en aras a preservar la efectividad del derecho de defensa y de igualdad de armas de las partes, siendo evidente que, con mayor motivo, esa inalterabilidad debe respetarse en la vía de recurso de suplicación, cerrando el paso a la posibilidad de plantear ex novo cuestiones que no han formado parte de la litis, como así ha de suceder en el presente caso, debiendo rechazarse la infracción que se denuncia, de forma extemporánea, y, en consecuencia, procediendo a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Benigno y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 29 de los de Barcelona el día 9 de diciembre de 2008 en el procedimiento n º 689/2008. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.