Sentencia Social Nº 5328/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4856/2005 de 11 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 11 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5328/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Casino de LLoret de Mar, S.A. frente al Auto del Juzgado Social 2 Girona de fecha 29.3.2005 dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento ejecución nº 129/2004 y siendo recurrido/a FOGASA y Jesús , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- En fase de ejecución de sentencia y en fecha 12.1.2005 se dictó auto por el citado Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Acuerdo iniciar la ejecución por la cantidad de 5.309,72 Euros más los intereses supraescritos, a cuyo pago condeno a la parte ejecutada."

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de reposición la parte demandada CASINO DE LLORET DE MAR, S.A. y dándose traslado a la contraria que no impugnó, se resolvió por auto de fecha 29.3.2005 no dando lugar a la reposición.

TERCERO.- Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social de referencia en trámite de ejecución de sentencia, formula la empresa ejecutada recurso de suplicación que desarrolla en un solo motivo, el cual, adecuadamente encauzado desde el punto de vista procesal, plantea la denuncia de la contravención de lo dispuesto en los arts. 280, 104 y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como de los arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como del criterio mantenido en las sentencias del Tribunal Supremo que cita.

En el supuesto que nos ocupa, mediante sentencia de fecha 8 de septiembre del 2003 , se declaró la nulidad del despido, ratificada por esta Sala en fecha 7 de abril del 2004 . En dicha sentencia se declaraba que el salario del actor para la categoría profesional que ostenta, Croupier de 2ª, es el de 992,03 €. En dicha cantidad no se encuentra englobado el concepto de "tronco de propinas", el cual es ahora reclamado en fase ejecutiva, demandando las diferencias correspondientes a tal concepto.

SEGUNDO.- Alega la empresa recurrente que la misma dio cumplimiento estricto al fallo de la sentencia en cuanto a la readmisión del actor y al abono de los salarios devengados a razón del establecido en la misma como salario-mes. Considera que la sentencias deben ejecutarse, por tanto, en sus propios términos.

Es indudable que la tesis planteada por la empresa es acertada, por cuanto la actitud, si duda extemporánea del trabajador, que pretende ahora incluir un nuevo concepto no discutido en el proceso, en base a datos que ya poseía previamente, variando, con ello, el importe de los salarios de trámite a abonar, resulta contraria al principio de seguridad jurídica, consagrado en el art. 9 de la Constitución . Tal cuestión, como aduce, una vez mas con acierto la recurrente, debe ventilarse mediante una acción declarativa que de lugar a un título idóneo.

TERCERO.- A mayor abundamiento, es preciso recordar el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 1991 (RJ 19913921 ), en la que se dice lo siguiente: "La naturaleza de las cantidades percibidas por los trabajadores por su participación en el tronco de propinas. Sobre esta cuestión la Sentencia de 1 de marzo de 1986 (RJ 19861177 ) declaraba ya con carácter general que "el salario es la contraprestación pecuniaria o en especie que ha de abonar el empresario al Trabajador por su tarea y que no han de tener consideración salarial las propinas procedentes de los jugadores que no son contraprestación de trabajo correlativas al beneficio que obtiene el empresario por hacer suyo el resultado, y que no están obligados a pagar, sino que provienen de los clientes que la realizan por liberalidad, en razón de los servicios prestados al donante (art. 619 del Código Civil [LEG 188927 ]) o mejor impelidos a ellos por un uso social que les hace regalarlas cuando ganan, sin obligación alguna jurídica de su abono, más estando su práctica totalmente consolidada". La Sentencia añade que "del empresario no proceden las propinas de los trabajadores del Casino que como señala el juzgador no integran el acervo patrimonial de la empresa por más que proporcione la ocasión de obtenerlas". Por su parte la Sentencia de 7 de julio de 1986 (RJ 19863962 ), precisando el alcance de la anterior doctrina en atención a la distinta afectación de las cantidades que integran el fondo de propinas, según el art. 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1979 (RCL 1979213 ) y las diversas normas profesionales, señala que aunque "es cierto que de la masa global de ellas (las propinas) han de abonarse los salarios del personal del Casino, ello no quiere decir que por tal circunstancia, todo el importe de las propinas se convierta en salarios, como lo demuestra el que otros conceptos también han de ser satisfechos con la masa de los mismos, cual la Seguridad Social, las atenciones y servicios sociales al personal y a los clientes, que no son salarios". La Sentencia precisa que lo que sucede es que en lo que percibe el trabajador, "aparece una parte fija y determinada o sea cierta, que es el salario y que está constituido por el total garantizado, la antigüedad y las pagas extraordinarias" y otra parte formada por la participación de los trabajadores en el tronco variable según el total ingresado que, al vincularse exclusivamente a la liberalidad de los clientes, no puede tener la consideración de salario. Esta distinción se reitera en las Sentencias de 1 (RJ 19863916), 10 de julio (RJ 19864012) y 10 de noviembre de 1986 (RJ 19866306), 19 de febrero, 20 de mayo, 8 de junio, 14 de septiembre de 1987 (RJ 19876196), 9 (RJ 19897132) y 25 de octubre de 1989 (RJ 19897435 ), coincidentes en afirmar que las propinas en cuanto exceden de la retribución garantizada por la empresa no tienen la consideración de salario al no constituir una contraprestación debida por la empresa en atención al trabajo, sino un ingreso que se produce por la liberalidad de un tercero. Es obvio, pues, que desde ninguna perspectiva podía, en el momento procesal planteado, vinculado a un proceso de despido, prosperar la pretensión del demandante, en razón a lo cual procede la estimación del motivo aducido y, por ende del recurso, con la consecuente revocación de la resolución de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por CASINO DE LLORET DE MAR S.A. contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona, en fecha 29 de marzo del 2005 , Ejecución nº 129/04, seguida a instancia de D. Jesús , contra aquélla, DEBEMOS revocar y revocamos dicha resolución dejando sin efecto la ejecución acordada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.