Sentencia Social Nº 5328/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2362/2006 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

CLA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS

En Barcelona a 13 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5328/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Benito frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 30 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 144/2004 y siendo recurridos Mutua Fremap, Contratas y Obras, Empresa Constructora, S.A., - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Contratas y Obras Empresa Constructora SA, en cuanto dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Gral. Seguridad Social, Benito , y y desestimando totalmente dicha demanda en cuanto dirigida contra Fremap,

a) debo acordar y acuerdo la revocación total de las resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 19.4.05 y el 20.07.05 de que trae causa esta sentencia, dejando las mismas sin efecto alguno.

b) debo condenar y condeno a Benito y Tesorería Gral. Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.

c) Debo absolver y absuelvo a Fremap de cuantas peticiones se formulan contra ella en la demanda.

Y desestimando totalmente la demanda interpuesta por Benito contra Instituto Nacional de la Seguridad, Tesorería General de la Seguridad Social, Contratas y Obras, Empresa Constructora, S.A. y Fremap debo absolver y absuelvo a todos los demandados de cuantas peticiones se formulan contra ellos en dicha demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1°- Benito , nacido el 17.4.43, estuvo prestando servicios por cuenta y dependencia de Contratas y Obras Empresa Constructora SA (en adelante, Contratas y Obras) con la categoría profesional de encargado de obra. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con Fremap.

2°- En la mañana del 11.10.01, el Sr. Benito estaba prestando servicios en la obra de construcción de la losa cota 25,50 de la cochera denominada "El Triángulo Ferroviario", sita en el barrio de Sant Andreu, en Barcelona, y que estaba realizando Contratas y Obras. La citada losa era el forjado superior de un aparcamiento de autobuses. Sobre dicha losa estaba prevista la construcción de inmuebles, parques y calles.

3°- Aquel día, el Sr. Benito y demás trabajadores de la empresa estaban realizando las operaciones de desmontaje y retirada de una serie de soportes metálicos, llamados "apoyos POT", que previamente habían sido pegados con resma "adepox" en la parte superior de una línea de pilares de hormigón, de forma que se había colocado un soporte encima de cada pilar. Sobre los soportes debían descansar las vigas. El desmontaje debía hacerse porque dichos soportes habían quedado a una cota incorrecta. Cada uno de dichos soportes consiste en una pieza metálica redonda de unos 100 kg de peso y provista de cuatro pestañas, situadas en cada uno de los puntos cardinales de la circunferencia.

4°.- El procedimiento que se seguía para desmontar y retirar la pieza de apoyo POT era el siguiente: el trabajador, subido en una plataforma elevadora autopropulsada, se acercaba a la altura del punto de unión entre la pieza y el pilar. Una vez allí, procedía a repicar con una escarpa el indicado punto de unión, a fin de quitar la resma y despegar la pieza metálica del pilar. Despegada la pieza, el trabajador sujetaba la misma al gancho del camión-grúa que debía retirarla del lugar. Como la pieza metálica, por su configuración, no permitía unir a sus pestañas los ganchos de la grúa, se colgaban de dichos ganchos dos cadenas metálicas, cada una de las cuales estaba provista de una anula en el extremo opuesto al de la grúa, y se hacía pasar cada anilla por una de las pestañas del soporte, de forma que éste quedaba unido por dos de sus cuatro puntos cardinales. Una vez que el trabajador había despegado el soporte y lo había enganchado a la grúa en la forma expuesta, el gruísta accionaba la grúa y retiraba el soporte

5°- En la mañana indicada, el Sr. Benito , en combinación con un gruísta de otra empresa, se dispuso a realizar la operación descrita. Para ello, provisto de casco, se subió a la altura del punto de unión de uno de los pilares con la pieza de soporte POT, a unos 4,7 metros del suelo, y, con una escarpa, repicó el punto de unión. Cuando consideró que la-pieza estaba ya suelta, la enganchó a las cadenas de la grúa en la forma descrita y dio la orden al gruísta para que accionara su máquina. Sin embargo, la pieza no había quedado despegada totalmente del pilar. Por ello, cuando el gruísta hizo la maniobra de elevación, las cadenas se tensaron progresivamente hasta que la pieza salió disparada, se desprendió de las anillas e impactó contra el cuerpo del Sr. Benito , que seguía en la plataforma elevadora.

6°- Como consecuencia del impacto, el Sr. Benito sufrió lesiones, por las que estuvo en situación de incapacidad temporal y fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

7°- Cuando se produjo el accidente indicado, ya se - habían desmontado y retirado varios soportes sin problema alguno, siguiendo la mecánica descrita. -

8°- La citada operación de desmontaje y retirada no estaba descrita en el Plan de Seguridad de la obra porque tuvo que hacerse debido al error constructivo ya indicado.

9°- El Sr. Benito había participado en cursos de formación impartidos por la empresa sobre prevención de riesgos laborales, que incluyeron los derivados de la manipulación y elevación de cargas.

10°- El 4.12.01, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita al centro de trabajo en el que había acaecido el accidente. Como consecuencia de dicha visita, levantó acta el 30.8.02 en la que imputó a la empresa una infracción en materia de medidas de protección colectivas.

11°- El 23.7.03, la referida Inspección presentó escrito en el INSS solicitando la imposición a la empresa de un recargo del 30% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo. El INSS, mediante resolución de 19.4.05, acordó imponer a Contratas y Obras el expresado recargo.

12°- Formulada reclamación previa, fue desestimada mediante resolución de 20.7.05."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación Benito , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Contratas y Obras, Empresa Constructora, S.A. y Mutua Fremap a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por D. Benito y estima la demanda interpuesta por CONTRATAS Y OBRAS, EMPRESA CONSTRUCTORA y deja sin efecto el Recargo de Prestaciones impuesto por Resolución de fecha 19 de abril 2005, se interpone recurso de suplicación por el actor-trabajador D. Benito alegando dos motivos suplicatorios. El primero, al amparo de la letra b) del artículo 191 LPL , al considerar necesario adicionar al hecho probado cuarto determinada realidad fáctica. El segundo, al amparo de la letra c) del citado precepto, al considerar infringido el artº 123 1 y 2 del TRLGSS. El recurso ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Respecto al error de "facto" del Magistrado "a quo", la parte recurrente pretende la adición del siguiente texto al hecho probado cuarto de la sentencia "Sin que en dichas anillas, existiera un pasador u otro sistema de efectos parecidos, por tal de garantizar la fijación sólida entre la anilla y la pieza, al objeto de evitar el desprendimiento". En apoyo de esta adición se cita el folio 14 de la prueba de la parte consistente en el informe del Departament de Seguritat i Condicions de Salut en el Treball de fecha 18 de febrero 2002.

Respecto a la revisión de los hechos probados la Sala ha venido manifestando que se trata de un motivo instrumental del que contempla el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso.

Su finalidad es la corrección de los errores en los que haya podido incurrir el Juez de lo Social. Puede consistir no sólo en la estricta modificación, sino también en la adición o supresión de los hechos. Ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales.

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base (art. 194.3 LPL ). No es entonces suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio.

La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. Según la STC 230/2000, de 2 de octubre , la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

Ahora bien, según el Tribunal Supremo, no cabe destacar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de jucio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía (SSTS 26-XII-1995 [RJ 1995, 9845] y 25-II-2003 )

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 [RJ 2004, 3694 ] apodera a aquéllas para estimar la existencia de prueba en contrario cuando el juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum -de existencia de accidente de trabajo, en el caso que estaba suscitado- para estimar acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos. De hecho, la citada sentencia dice que la prueba en contrario de la presunción legal apreciada por el juez de instancia puede consistir en una presunción judicial de no laboralidad construida sobre la base de hechos indiciarios aportados por los litigantes, exigiendo en todo caso que se haya propuesto por las partes un motivo de revisión fáctica.

En el presente caso la revisión interesada debe tener favorable acogida. La LEC, tras enumerar los documentos públicos en su artº 317 ( listado "ad inicio" exhaustivo) con atribución de fuerza probática plena en el artº 319, 1º LEC , recoge en su artº 319, 2º LEC otros documentos públicos distintos de los anteriores, esto es, los denominados documentos administrativos no comprendidos en los número 5º y 6º del artº 317 LEC a los que las leyes les otorguen el carácter de públicos. La clara diferencia entre los documentos públicos del artº 317 y los del artículo 319, 2º LEC radica en que los primeros corren a cargo de fedatarios públicos, mientras que los segundos los redactan funcionarios carente de "fe pública". En todo caso, y en cuanto al alcance de fuerza probática no plena pero "cualificada" debe estarse a lo dispuesto en las normas que lo regulen que en el presente caso no son otras que la Disposición adicional 4ª,2 de la Ley 42/1997, de 14 noviembre, sobre la Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el artº 53,2º del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social como, a su vez, el artº 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 mayo , que aprueba el Reglamento General sobre Procedimiento para la Imposición de Sanciones por Infracciones del Orden Social. De la normativa anterior se deduce, en primer lugar, que no se trata de una mera presunción, sino de una situación fáctica documentada a la que se le atribuye un valor probatorio cualificado por haber sido emitida por funcionario público así como , y en segundo lugar, que la fuerza probática únicamente haría referencia a los hechos constatados o comprobados por los funcionarios actuantes dado que son los únicos que gozan de fuerza probatoria cualificada.

Sentado lo anterior, y al caso concreto, la adición fáctica , decíamos, debe tener favorable acogida pues cumple con los requisitos exigidos ( genuina prueba documental, es una prueba determinada, es una prueba lícita, es una prueba obrante en autos, es una prueba que no ha sido valorada expresamente en autos y, fundamental, su incorporación tiene trascendencia) sin que, empero, pueda entenderse como válido el amplio escrito de impugnación pues el mismo se detiene en aspectos generales sobre formación e información del trabajador, sobre la existencia de un plan de seguridad que no son puestos en duda por el recurrente. El error del juzgador "a quo", al no haber apreciado este hecho probado con la fuerza probatoria a la que hemos hecho referencia, implica un manifiesto error fáctico. En definitiva, el hecho probado cuarto debe quedar redactado como sigue: "El procedimiento que se seguía para desmontar y retirar la pieza de apoyo POT era el siguiente: el trabajador, subido en una plataforma elevadora autopropulsada, se acercaba a la altura del punto de unión entre la pieza y el pilar. Una vez allí, procedía a repicar con una escarpa el indicado punto de unión, a fin de quitar la resina y despegar la pieza metálica del pilar. Despegada la pieza, el trabajador sujetaba la misma al gancho del camión grúa, que debía retirarla. Como la pieza metálica, por su configuración, no permitía unir a sus pestañas los ganchos de la grúa, se colgaban de dichos ganchos dos cadenas metálicas, cada una de las cuales estaba provista de una anilla en el extremo opuesto al de la grúa, y se hacía pasar cada anilla por una de las pestañas del soporte, de forma que éste quedaba unido por dos de sus cuatro puntos cardinales. Una vez que el trabajador había despegado el soporte y lo había enganchado a la grúa en la forma expuesta, el gruísta accionaba la grúa y retiraba e soporte, sin que en dichas anillas existiera un pasador u otro sistema de efectos parecidos, por tal de garantizar la fijación sólida entre la anilla y la pieza, al objeto de evitar su desprendimiento".

TERCERO.- Respecto a la censura "in iudicando", la parte recurrente hace hincapié en que la causa del accidente no puede ser la actividad desarrollada por el trabajador, concretado en su deficiente repicado del pilar, sino la no existencia de pasadores en las anillas u otro elemento que no permitiera el posible desprendimiento de la pieza al tirar con la grúa. La Sala debe realizar determinadas precisiones. Para poder imponer el recargo de las prestaciones económicas derivadas de un accidente de trabajo, el artículo 123.2LGSS exige la existencia de un previo incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud en el trabajo. De ahí que si el accidente de trabajo se ha producido pese a haber hecho la empresa todo lo razonablemente posible para evitar el mismo, a través de la adopción de las oportunas medidas de seguridad, salubridad e higiene en el trabajo, aquélla quedaría exonerada de responsabilidad ( así se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4540 ), que cita la del mismo Tribunal, de fecha 22 de enero de 2002 (RJ 2002, 2686). En cualquier caso, desde la perspectiva judicial, la determinación de la existencia de un nexo causal claro y directo entre la no observancia de las medidas en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empresario y el accidente de trabajo sufrido por el trabajador no es tarea fácil, no sólo porque en su producción pueden haber mediado circunstancias que supongan una ruptura de aquél, como pueden ser la intervención decisiva de terceros o la propia culpa del accidentado, sino también porque en ocasiones sólo se conoce el resultado, es decir, la existencia del accidente y las consecuencias derivadas del mismo, pero no la forma en que sucedió y, aunque se observe un incumplimiento empresarial de determinadas medidas preventivas no puede asegurarse que el mismo haya sido el factor determinante del accidente.

Lo anteriormente expuesto plantea la cuestión relativa al tipo de incumplimiento empresarial que se exige para que proceda la imposición del recargo de prestaciones, a saber, si es preciso que el accidente de trabajo del que aquéllas derivan sea consecuencia directa de la no adopción de una concreta medida preventiva prevista en una norma con la finalidad de evitar un determinado riesgo en el trabajo o si es suficiente la constatación de la no observancia por parte del empresario de su genérico deber de protección en materia de seguridad y salud laboral ( en este sentido la STSJ de Cataluña de 21 junio 1999 al decir que «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares exigibles a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o la salud de los trabajadores»).

Conforme a la primera de las posturas apuntada, la imposición del recargo de prestaciones sólo sería posible en el caso de que el accidente de trabajo hubiera sido consecuencia directa del incumplimiento de una norma de seguridad por parte del empresario que, de haber sido observada, hubiera evitado o, por lo menos, minimizado los daños causados por aquél. De ahí que, si no se ha infringido la norma y el accidente se produce de forma causal o fortuita, o mediando actuación negligente no profesional o dolosa del propio trabajador o de un tercero, la empresa quedaría exonerada de responsabilidad. El segundo de los criterios enunciados encuentra su apoyo legal en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que reconoce el derecho de los trabajadores a una «protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo» y un correlativo deber del empresario de garantizarlo, no sólo cumpliendo con todas las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, sino también adoptando, con la misma finalidad, todas las medidas preventivas necesarias, de forma que la mera constatación de la existencia de una infracción de las medidas de seguridad en el trabajo justificaría la imposición del recargo.

Los pronunciamientos judiciales al respecto resultan con frecuencia contradictorios, si bien parece ir imponiéndose el criterio de hacer recaer sobre el empresario la responsabilidad del pago del recargo cuando se pruebe que el mismo no adoptó las medidas preventivas necesarias o adecuadas para garantizar una protección eficaz de sus trabajadores en materia de seguridad y salud. Sí es evidente el incumplimiento por parte de la empresa de su deber de garantizar la protección eficaz de sus trabajadores frente a los riesgos laborales, que en este caso son numerosos, las dudas que existan con respecto a la fuente exacta de la ignición que provocó el accidente no impide que la Sentencia aprecie la existencia de un nexo de causalidad entre los incumplimientos empresariales y las infracciones reglamentarias que en la misma se detallan y el siniestro laboral. Pero la Sala necesariamente debe realizar nuevas consideraciones. Por una parte, el nexo de causalidad entre un hecho y un resultado , como decíamos, puede hacerse percutir exclusivamente sobre la infracción de una norma concreta, tipicidad, o, en cambio, puede permitirse acudir a criterios generales de imputabilidad. La disyuntiva anterior tiene una especial relevancia en el ámbito de la prueba pues, en primer lugar, si acogemos el primero de los criterios (tipicidad) la prueba del sustrato de la norma- incumplida- invierte necesariamente la carga de la prueba pues necesariamente probada la infracción sólo y exclusivamente con la prueba de hechos impeditivos o extintivos, que indudablemente corresponde a aquél que los alega, el empresario, impediría la consecuencia , la imposición del recargo.

Empero, con el segundo de los criterios en modo alguno puede hablarse de criterios probáticos de inversión de la carga de la prueba pues careciendo de norma concreta la actividad probatoria debe dirigirse, claro por aquél que alega el incumplimiento, a la demostración, acreditación, de la falta de cumplimiento de unos mínimos de medidas preventivas necesarias o adecuadas para garantizar una protección eficaz de sus trabajadores en materia de seguridad y salud (carga de la prueba), sin beneficio alguno, esto es, sin verse favorecido por criterio presuntivo alguno.

Ahora bien, regresando al criterio de imputabilidad, si admitidos acudir a criterios genéricos, nada obstaría a admitir la posible imposición del recargo de prestaciones por la falta de vigilancia ( "culpa in vigilando") del empleador. Y es así como los Tribunales han venido entendiendo que la traslación del principio "alterum non laedere" exige que en materia de seguridad y salud que el empresario vaya más allá de la facilitación material de os instrumentos precisos para una actividad segura o, incluso, de una información y/o formación, implica el ofrecer órdenes concretas ( caso de la STSJ de Asturias de 11 diciembre 1998, AS 1998, 4409, en el que se impone el recargo por no haber demostrado el empleador la existencia de una piezas magnéticas para situar la pieza matriz), y que se cuide y controle la puesta en práctica de sus propias instrucciones para cada uno de los trabajos concretos. Tampoco falta las sentencias en que, tomando como punto de partida el propio artº 123 TRLGSS , consideran existente la infracción empresarial de medidas de seguridad y salud en el trabajo cuando se ha omitido la más mínimas normas de prevención en la realización de una determinada tarea (caso de la STSJ de la Rioja de 25 mayo 1995, AS 1995, 119; STSJ de Cataluña de 20 mayo 1999, AS 1999, 2233), y sin que sea obstáculo para la imputabilidad de la responsabilidad la suficiente formación del trabajador pues éste se encuentra sometido a la propia disciplina del empleador ( STSJ de Asturias de 2 octubre 1998, AS 1998, 3579). Y es que la clave de cuantos argumentos se vienen volcando se encuentra en la necesidad de que el comportamiento empresarial previo o coetáneo al accidente muestra cierta "culpa in vigilando" en la adopción de cuantas medidas de seguridad le son exigibles.

El empleador, en cuanto garante de la seguridad integral del trabajador, debe velar en todo momento por que se eviten los accidentes. En suma, la traslación al empresario de un deber tan amplio conduce a la justificación del recargo en todos aquellos casos en que, por culpa o negligencia, el accidente fue debido a una omisión de un deber objetivo de cuidado a cargo del empresario ( así se pronuncia la STS de Madrid de 12 mayo 1992, AS 1992, 2701; STSJ de Andalucía de 17 junio 1993, AS 1993, 3103; y esta misma Sala en sentencia de 14 enero 1992, AS 1992, 279) .

CUARTO.- Con base en lo dicho con anterioridad, en el supuesto que se analiza la Sala parte de los siguientes hechos: a) que el trabajo encomendado al trabajador no se encontraba en el Plan de Seguridad; b) que en las anillas no existía un pasador u otro sistema de efectos parecidos, por tal de garantizar la fijación sólida entre la anilla y la pieza, al objeto de evitar su desprendimiento; c) y que el Sr. Benito , en combinación con un gruísta de otra empresa, se dispuso a realizar la operación, retirada de soportes metálicos ( apoyos POT) pegados con resina encima de cada pilar y sobre los que se apoyarían las vigas, para lo que se subió a la altura del punto de unión, a unos 4, 7 metros de altura, repicó el punto de unión y enganchó las cadenas de la grúa dando órdenes al gruísta para que accionara la máquina y como quiera que la pieza no había quedado despegada totalmente del pilar, al realizar la maniobra con la grúa las cadenas se tensaron progresivamente hasta que la pieza salió despedida, desprendiéndose de las anillas e impactando contra el cuerpo del Sr. Benito que estaba en la plataforma elevadora y que le generó lesiones que dieron lugar a una incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo. Y si lo anterior es el relato histórico, salvada la adición admitida como primer motivo de suplicación, el Magistrado "a quo" basa la falta de infracción empresarial en cuatro argumentos:

a) la causa fundamental del accidente es el despego deficiente de la pieza respecto del pilar;

b) el Sr. Benito tenía la obligación de asegurarse de que el despego era correcto antes de dar la orden de actuar al gruísta;

c) que la tarea no se encontrara en el Plan de Seguridad responde a que fueron trabajos excepcionales;

d) que si bien el Sr. Benito se encontraba en la plataforma, si bien es concausa (sic), tampoco puede apreciarse la infracción pues consta la formación concreta en manipulación y elevación de cargas.

La Sala no comparte el criterio del Magistrado "a quo". En primer lugar, pues la culpa del trabajador no puede ser un criterio para exonerar de culpa al empresario tal y como hemos venido manifestando ( por todas la reciente sentencia de 18 de abril de 2007 ) , salvada la culpa por temeridad del propio trabajador. En segundo lugar, pues la concurrencia de trabajos "extraordinarios", fuera de los previstos en el Proyecto de Obra, no excluye al empresario de su obligación de seguridad. El empresario debe identificar los concretos riesgos que para la vida, integridad física y salud de sus trabajadores implica el desarrollo de sus tareas laborales, los lugares de trabajo, las condiciones de trabajo etc... De conformidad con el artículo 15 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , a partir de la identificación del riesgo, siempre que este no pueda ser evitado, que no es el caso, el mismo debe ser medido y valorado, adoptando cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, dado que su obligación, decíamos, es la de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo (artº 14,2 de la Ley 31/1995 ). En tercer lugar, que no es obstáculo para la imputabilidad de la responsabilidad la suficiente formación del trabajador pues éste se encuentra sometido a la propia disciplina del empleador en cuanto a la forma de realizar o acometer las tareas.

En suma, consideraciones que implican que el motivo sea estimado y con ello mantenido el Recargo de prestaciones impuesto en la cuantía del 30% pues si bien la demanda rectora del Sr. Benito interesaba la imposición de un recargo en el 50%, de la lectura del recurso, en concreto el suplico del mismo, se evidencia el aquietamiento a la cuantía impuesta en vía administrativa. Por lo tanto, la estimación del recurso debe conducir a la íntegra desestimación de la demanda interpuesta por la empresa CONTRATAS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA SA y, a su vez, a la desestimación de la demanda del trabajador Sr. Benito , sin perjuicio de la absolución de FREMAP dada la falta de legitimación pasiva en el presente procedimiento. Lo anterior sin hacer ningún pronunciamiento respecto a las costas.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por D. Benito frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona, de fecha 30 de diciembre de 2005 , en autos nº 144/04, acumulados los autos nº 624/05 inicialmente seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, y en el que han sido parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP (MATEPSS Nº 61), CONTRATAS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA SA , la que revocamos en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por CONTRATAS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA SA , así como la demanda interpuesta por D. Benito , manteniendo la Resoluciones administrativas de fecha 19 de abril de 2005 y 20 de julio 2005, por las que se imponen a la empresa CONTRATAS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA SA el recargo del 30 % en las prestaciones a favor del trabajador, con expresa absolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP (MATEPSS Nº 61). Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.