Sentencia Social Nº 533/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 185/2006 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

Recurso núm. 185/06-ESF

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A Coruña, a uno de Abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

sentencia

En el recurso de Suplicación núm. 185/06 interpuesto por entidad mercantil "CONSTRUCCIONES

ANTONIO PRIETO S.L." contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de VIGO siendo Ponente el ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Carlos María en reclamación de INFRACCION MEDIDAS SEGURIDAD siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIRA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y la empresa " CONSTRUCCIONES ANTONIO PRIETO, SOCIEDAD LIMITADA." en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 334/04 sentencia con fecha veintiocho de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

" PRIMERO.- Don Carlos María , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , nacido el 10.03.1958, de profesión Oficial 1ª Encofrador, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , del Régimen General, trabajador de la empresa CONSTRUCCIONES ANTONIO PRIETO S.L., con fecha de 25.10.02, sufrió accidente laboral cortando una correa de madera, con una sierra circular, se le atascó el tablón y al hacer más fuerza con las manos, impactó la mano izquierda con el disco de corte, causándole lesiones consistentes en la amputación parcial de tres dedos.2°.- La empresa demandada tiene concertado con la Mutua Gallega, el seguro de dichos riesgos. Causó IT y fue diagnosticado de "mano catastrófica" izquierda, sufriendo amputación del pulgar izquierdo y la afectación del aparato extensor y flexor del índice. Fue dado de alta por la Mutua el 28.05.03, con propuesta de IPP.3°.- Iniciado expediente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Médico Evaluador emitió informe el 25.06.03 siguiente: Deficiencias más significativas: Amputación del pulgar mano izda a nivel de la falange proximal. Amputación subtotal de 2° dedo mano izda a nivel de falange proximal (Inf. Povisa Octubre-Nov. 02).Tratamiento efectuado, centros y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo: IQ de urgencia en Povisa, colocando injerto verticoesponjoso de cresta ilíaca para dar longitud al pulgar, sintetizado con dos agujas de Kirschner y cobertura cutánea. Osteosíntesis de falange proximal de 2° dedo con dos agujas de K. Sutura del tendón flexor profundo, resección del superficial y sutura del nervio colateral con ST 8/0 (Inf. Povisa Nov. 02) . El 22.11.02 bajo anestesia troncular se realiza cobertura cutáneo mediante injerto Cross-Finger de 3° a 2° dedo, se cubre defecto dorsal de 3° dedo mediante injerto libre cutáneo de antebrazo. Tto. Médico sintomático. Tto. Rehabilitador. Conclusiones: Encofrador de 45 años, diestro, con amputación del pulgar de mano izda. a nivel de IFP y amputación subtotal del 2°, dedo mano izda con rigidez (anquilosis) de IFP e IFD a 60° de flexión lo que le impide realizar puño y pinza con los dedos. Estaría incapacitado para actividades que requiebran destreza y movilidad completa y fuerza con mano izquierda. El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe propuesta el 3.07.03 y la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de 13.10.03, resolvió declarar al trabajador afecto de Incapacidad Permanente en grado de TOTAL, para su profesión habitual, derivada de AT, con derecho al percibo de una pensión vitalicia el 55% de la base reguladora de 10.641,96 Euros anuales.4°.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta número NUM002 , con fecha de 5.11.02, folio 68 y 69, que se dan por reproducidos, y consideraba que los hechos eran constitutivos de una infracción laboral en materia de Prevención de Riesgos laborales, según el artículo 5°.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, que se tipifica como grave, según el artículo 12.16 letra b), imponiendo a la empresa una sanción de 2.100 Euros.5°.- Recurrida la sanción, la Delegación Provincial de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais, dictó resolución el 20.02.03, resolviendo dejar sin efecto la sanción.6°.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, inició expediente sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, a instancia del actor, dictando resolución el 27.04.05, por la que resuelve denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, no procediendo recargo alguno.7°.- Contra tal resolución el actor interpuso reclamación previa, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, agotando la vía administrativa.8°.- El Servicio de Prevención de la MUTUA GALLEGA, con fecha de 25.10.02, realizó Informe Investigación sobre el AT del demandante (folios 13 a 18) que se da por reproducido.9°.- El demandante aportó como prueba informe pericial, que fue controvertido en el acto de juicio, realizado por el Técnico de Prevenciones de Riesgos Laborales del Gabinete Técnico de Salud Laboral de la CIG. Dicho informe se basó en el informe de la Mutua Gallega, en la nota técnica del Instituto de Prevención e Higiene 97 y en los datos del accidentado y otro testigo.10°.- La Empresa aportó como prueba el Manual de Instrucciones de la TRAZADORA LIGERA TLE (folios 134 a 148).11°.- El trabajador ostenta un certificado, en el que se específica "que ha recibido, durante su prestación laboral para NECSO, entrecanales y cubiertas S.A. la siguiente formación en materia de prevención de riesgos laborales: Centro de Trabajo. Casa das Palabras Vigo. Fechas de la Formación: 12/08/02. Horas Lectivas 5 (folio 151).12°.- El día del accidente, el trabajador se encontraba cortando un tablón de unos 150 cm., de largo, 20 cm., de ancho, y 5 cm. de espesor, con el fin de hacer unas correas para el encofrado de un muro, en una vivienda unifamiliar. La sierra, al no haber sitio dentro de la construcción, estaba situada en la carretera. El encargado no estaba en ese momento en la obra, donde sí había otros tres obreros. El actor pretendía realizar un corte longitudinal, tratando de dividir en dos el tablón (unos 10 cm., de ancho cada uno). Colocó el tablón sobre la mesa de la máquina, y empujó manualmente el tablón; en, la parte final el corte se atascó y el trabajador hizo fuerza sobre él, lo que hizo que su mano - izquierda impactara sobre el corte, produciéndose las lesiones señaladas. Llevaba puestos los guantes de seguridad y la "carcasa protectora del disco de corte" estaba levantada unos centímetros (fotografía y testifical) sin que apoyase sobre la mesa; asimismo, el cuchillo divisor está alejado del corte más de lo debido. No se utilizaron caballetes auxiliares porque no había, ni empujador."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DON Carlos María , contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CONSTRUCCIONES ANTONIO PRIETO, SOCIEDAD LIMITADA, debo declarar y de claro la existencia de falta de medidas de seguridad, en el accidente sufrido por el demandante el 25.10.02, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la empresa a que abone al trabajador demandante el recargo del 50%, en la prestación de la IPT, que tiene reconocida, derivada del accidente de trabajo señalado."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa condenada el recargo por falta de medidas de seguridad, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida de los artículos 123 LGSS y 45 LISOS; y subsidiariamente, de los artículos 123 LGSS y 42 a 52 LCS; junto con diversa jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.- Tal como ya hemos advertido multitud de ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 20/11/06 R. 3035/04, 07/07/05 R. 2459/03 y 27/12/04 R. 4819/02 ), lo primero que ha de quedar claro es que cuando se debate acerca de la procedencia de imponer un recargo de prestaciones por haberse infringido normas de seguridad e higiene resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos (SSTS 30/06/92 Ar. 4695; 21/05/97 Ar. 4281; 19/05/99 Ar. 4835; 28/09/99 Ar. 7308; 25/10/99 Ar. 8404; 30/05/00 Ar. 5533; 09/10/00 Ar. 9419, 20/01/04 Ar. 941 ), de ahí que haya que apreciar las circunstancias de cada caso en concreto. El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente (SSTS 14/02/01 Ar. 2521; 21/02/02 Ar. 4539 ); así se ha indicado que «[...] constituye una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionadora que, por ello, ha de ser interpretada de manera restrictiva, según una dilatada jurisprudencia del Tribunal Central de Trabajo. Para su imposición son precisas la concurrencia de dos circunstancias, reiteradamente exigidas por aquella jurisprudencia: De una parte que exista una infracción concreta de un precepto que establezca una medida de seguridad determinada para evitar un riesgo, o, en su caso, las consecuencias del mismo; de otra, que haya un nexo causal entre la infracción y el accidente» (STC 158/1985, de 26/Noviembre, FJ 2 ).

No ha de olvidarse que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable - por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [artículos 1249 a 1253 CC ; artículo 386 LEC ], permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; sin que sea de aplicación el principio de presunción de inocencia y sin que la posible culpa del empleado afecte a la conexión causal cuando está acreditada la infracción empresarial determinante del accidente (STS 30/06/03 -rcud 2403/02- Ar. 7694; y 16/01/06 -3970/04- Ar. 816 ), como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (SSTS 14/02/01 Ar. 2521; y 21/02/02 Ar. 4539 ). Además, la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi-objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario (STS 06/05/98 Ar. 4096 ).

Sus requisitos son: la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad (STS 12/07/07 -rcud 938/06 -). En palabras del TS, «a la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 )». Cuatro son, en defintiva, las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS : 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

TERCERO.- 1.- Ya en concreto, se advierte que este supuesto, pese a la se cumplen dos de las anteriores condiciones - primera, a resultas del accidente se ha reconocido al actor una IPT; y cuarta, ha sufrido un grave perjuicio en su salud, dado que le ha quedado una mano catastrófica-, no lo hacen las otras dos. Los motivos para concluir lo anterior y que, a la postre, nos llevan a estimar la censura jurídica son los siguientes datos obrantes en el asunto: primero, no se ha apreciado ni por la Inspección de Trabajo ni por el INSS la concurrencia de infracción alguna en materia de prevención de riesgos laborales - ordinales cuarto a séptimo-; segundo, al trabajador se le proporcionaron todos los medios y maquinaria precias para realizar su trabajo (guantes de seguridad y máquina en condiciones) -ordinal duodécimo-; tercero, el trabajador tenía formación en prevención de riesgos laborales y más de veinte años de experiencia -ordinal undécimo y acta del juicio-; y cuarto, la causa directa del siniestro fue que la carcasa protectora del disco de corte estuviera levantada, cuando el operario ha de bajarla, y que el cuchillo divisor estaba alejado del corte más de lo debido, sin utilizar el empujador -ordinal duodécimo-. En otras palabras, el trabajador tenía a su alcance todos los medios precisos para desarrollar su labor con la debida seguridad, pero por descuido o prisa realizó la operación sin emplearlos y ello condujo al desastre. Sin que a estos efectos consideremos relevantes que la mesa de la cortadora se situase en el exterior de la obra, cuando consta que no había espacio dentro para ella; que el encargado estuviese ausente en ese momento, dado que no tiene por qué estar presente en todas las actividades de los operarios; o que no hubiese caballetes auxiliares, ya que el accidente se produjo no por un vuelco o desequilibrio de la máquina, sino porque se empujó en demasía el tablón a cortar sin cerrar la carcasa plástica protectora y sin emplear el empujador, lo que hubiere evitado que el Sr. Carlos María se tronzase la mano en la cuchilla.

2.- En último extremo, como el sujeto responsable de abonar el recargo era única y exclusivamente el empresario, sin que existiese responsabilidad subsidiaria del INSS (SSTS 08/03/93 Ar. 1714; 16/11/93 Ar. 9069; 31/01/ 94 Ar. 398; 07/02/94 Ar. 809; 08/02/94 Ar. 815; 09/02/94 Ar. 820; 12/02/94 Ar. 1030; 23/03/94 Ar. 2627; 20/05/94 Ar. 4288; 22/09/94 Ar. 7170 ), sólo nos pronunciamos sobre la absolución de la empresa, pues ni el INSS ni la TGSS eran responsables del recargo y no podían estar condenados en la instancia y, en consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por la empresa «CONSTRUCCIONES ANTONIO PRIETO, SL», revocamos la sentencia que con fecha 28/06/05 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Vigo , y desestimamos la demanda presentada por Don Carlos María , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.