Sentencia Social Nº 533/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5770/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0005770/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00533/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 5770/08

Sentencia nº 533/09-AF

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Presidente en Funciones

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 5770/08 interpuesto por Dña. María Esther , asistida por elLetrado D. Juan Ángel Albert y Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, en los autos nº 972/06, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 972/06 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. María Esther , contra el INSS, la TGSS, Fremap MATEPSS nº 61, la empresa Jhonson Diversey España S.L. y el Ministerio del Interior, en materia de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total para la profesión habitual, derivada de Accidente de Trabajo (atentado terrorista), y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintiuno de Julio de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que desestimando como desestimo la demanda promovida por Dña. María Esther contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JHONSONDIVERSEY ESPAÑA SL y MINISTERIO DEL INTERIOR, sobre Invalidez, debo absolver y absuelvo a estas demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas en la misma.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora nacida, el 27/07/1957, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número 28/02536849/02. Siendo su profesión habitual la de Administrativa.

SEGUNDO.- Con fecha 11/03/2004 la actora causó baja en I.T. derivada de accidente de trabajo. Y tramitado expediente de Invalidez, reunido el EVI, e1 NUM000 emitió Dictamen Propuesta por el que acordaba la calificación de la trabajadora como afecta de una Incapacidad Permanente Parcial. Dicho Dictamen Propuesta fue elevado a definitivo por la Dirección Provincial del INSS, el 21/06/2006, Habiéndosele reconocido el derecho a percibir una prestación equivalente a 24 mensualidades sobre la base reguladora de 2.731,50 euros.

TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló por el actor reclamación previa, la cual fue expresamente desestimada por el INSS, el 29/11/2006.

CUARTO.-El cuadro clínico que sufre el actor es el siguiente: Fractura de D4 sin afectación del muro posterior. Dolor neuropático sensitivo sin afectación electroneurofisiológica. Perforación timpánica bilateral. Timpanoplastia OD en febrero 2006 OD. Hipoacusia neurosensorial de 60 deb de pérdida (antes de timpanoplastia). Audífono en OI en periodo de adaptación. Acúfeno no tratado. TEP con evolución a trastorno de fobia específica a medios de transporte público.

QUINTO.- Obra en autos Informe Médico de Síntesis de fecha 22/01/2007 que se da por reproducido. Y en el que, en el apartado de Conclusiones, se recoge que sólo está limitada para realizar aquellas tareas que impliquen buena agudeza auditiva y/o sobrecarga dorsal.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es la de 2,731,50 euros, y la fecha de efectos el 21/06/2006.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. María Esther , asistida por elLetrado D. Juan Ángel Albert y Martínez, siendo impugnado de contrario por el MINISTERIO DEL INTERIOR, asistido por la Abgada del Estado Dña. Belén Miguélez Fernández. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social, desestimó la demanda en la que la actora, nacida el día 27-07-1957, incluida en el Régimen General, de profesión habitual administrativa, solicitaba la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo con derecho a la prestación económica correspondiente al grado de incapacidad declarado, confirmando la resolución dictada en vía administrativa por el INSS, que con fecha 21-06-2006 acordó reconocer a la actora la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 2.731'50 Euros mensuales y, contra la misma, se interpone recurso de suplicación por la parte actora, formulando los dos primeros motivos con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, interesando en el motivo inicial la adición de un hecho con el siguiente texto: "Las secuelas de la actora provienen del atentado terrorista del 11-3-2004".

Procede acceder a la primera modificación fáctica, al venir evidenciado por los documentos que obran a los folios 9, 122, 124, 126, 137, 141 y 191 de autos.

Pretende igualmente el recurrente que se adicione al hecho probado cuarto un texto con el siguiente tenor literal:

"Fractura D3, D4, D5, D8 sin lesión medular. Tras el alta hospitalaria persisten sensación de acorchamiento dolor y quemazón. (folios 165, 243, 254 de autos). Tratada en la Unidad del Dolor por su afectación a nivel dorsal y diagnosticada de fibromialgia tras el atentado. (folios 304, 305, 306, 311, 312)".

Pretensión que no puede acogerse porque los informes invocados por el recurrente, han sido valorados por el Juzgador de instancia, en conjunto con los restantes medios probatorios aportados a los autos llegando con la apreciación de los mismos, a las conclusiones fácticas que la sentencia determina y que han de prevalecer frente a la revisión solicitada, porque lo contrario implicaría sustituir el criterio objetivo del Juzgador por una opinión de parte interesada, sin que se evidencie error en la valoración de la prueba y si el Juzgador consideró acreditadas determinadas dolencias con concretas limitaciones, tal y como se recoge en el relato fáctico, en uso de la facultad de seleccionar, ante informes médicos divergentes, el contenido de los que mayor crédito le merezcan a los efectos de redactar los hechos probados, la pretensión del recurrente de sustituir el criterio del Juzgador por el suyo propio, debe ser rechazada, en atención a lo dispuesto en el artículo 97 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral aplicable al caso y el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre valoración de la prueba pericial en concreto, máxime, en el estrecho cauce de este recurso que no viene configurado como una segunda instancia en la que pueda este Tribunal proceder a una nueva valoración de todo el material probatorio.-

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 137.1.c) y subsidiariamente b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , argumentando que la situación de la actora es constitutiva de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

En cuanto a la valoración de las enfermedades y dolencias de la actora, la situación patológica que se declara probada se concreta en: Fractura de D4 sin afectación del muro posterior. Dolor neuropático sensitivo sin afectación electroneurofisiológica. Perforación timpánica bilateral. Timpanoplastia OD en febrero 2006 OD. Hipoacusia neurosensorial de 60 deb de pérdida (antes de timpanoplastia). Audífono en OI en periodo de adaptación. Acúfeno no tratado. TEP con evolución a trastorno de fobia específica a medios de transporte público

Estas enfermedades, si bien limitan a la actora para realizar aquellas tareas que impliquen buena agudeza auditiva y/o gran sobrecarga dorsal, no agotan su capacidad laboral pudiendo realizar actividades que no exijan tales requerimientos y en consecuencia, no está limitada para el desempeño de cualquier profesión u oficio como exige el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , ni tampoco son constitutivas, dada la entidad de los padecimientos de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativa, al no constar convenientemente acreditada su repercusión en el habitual desarrollo de su actividad laboral con la relevancia jurídica que se pretende por la parte actora, y como la actora no se halla privada de su capacidad laboral para su profesión habitual totalmente, su situación no es constitutiva de incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , ni, en consecuencia, la absoluta a que se refiere el nº 5 del artículo 137 , y en cuanto al grado de minusvalía reconocido por la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid (58%, siendo el grado de discapacidad global 56% y se le han asignado por factores sociales complementarios 2 puntos) es intrascendente para variar el signo del fallo, al ser distintos los parámetros a considerar en la declaración de minusvalía y en la declaración de incapacidad permanente a nivel contributivo en la que lo relevante son las enfermedades, las reducciones anatómicas y funcionales y su incidencia en la capacidad laboral de quien las padece; procede por lo expuesto, la desestimación del recurso, sin perjuicio de que en un futuro y dependiendo de la evolución de sus enfermedades pueda solicitarse de nuevo y resolverse.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. María Esther , asistida por elLetrado D. Juan Ángel Albert y Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha veintiuno de Julio de dos mil ocho , en autos nº 972/06, en virtud de demanda formulada por Dña. María Esther , contra el INSS, la TGSS, Fremap MATEPSS nº 61, la empresa Jhonson Diversey España S.L. y el Ministerio del Interior, en materia de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total para la profesión habitual, derivada de Accidente de Trabajo (atentado terrorista), y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-5770-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-