Sentencia SOCIAL Nº 533/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4309/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000535
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004309 /2017 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 106/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Landelino
ABOGADO/A: MARIA PILAR CARBAJALES LAGE
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: MANIPULADORES PEIXE BERSAN SL
ABOGADO/A: SUSANA RETORTA POUSA
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4309/2017, formalizado por la Letrada Dª PILAR CARBAJALES LAGE,
en nombre y representación de D. Landelino , contra la sentencia número 461/2017 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 106/2017, seguidos a instancia

de D. Landelino frente a la empresa MANIPULADORES PEIXE BERSAN SL, siendo Magistrado- Ponente
el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Landelino presentó demanda contra la empresa MANIPULADORES PEIXE BERSAN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Landelino , nacido el NUM000 de 1978, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, y presta servicios desde el 17 de julio de 2007para la empresa MANIPULADORES PEIXE BERSAN SL con la categoría profesional de manipulador, con un salario de 1.217'40 €, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias./ Inició baja por incapacidad temporal el 3 de junio de 2015./

SEGUNDO.- El 26 de diciembre de 2016 la empresa remitió una comunicación al trabajador en la que le comunicaba que procedía con fecha de efectos 28 de noviembre de 2016 a suspender la relación laboral con usted por agotamiento de incapacidad temporal, una vez constatado el transcurso de 545 días desde la última baja. En la misma comunicación se le hacía saber que se ponía a su disposición la liquidación de las vacaciones no disfrutadas./ La empresa procedió a tramitar con la Tesorería General de la Seguridad Social la baja por agotamiento de incapacidad temporal, clave 65, prevista para el caso de agotamiento del período de incapacidad temporal sin obligación de mantenimiento de alta en la empresa./

TERCERO.- El demandante pidió a la empresa disfrutar de sus vacaciones desde el 21 de noviembre al 21 de diciembre de 2016, como quiera que el Nacional de la Seguridad Social había procedido a emitir alta médica con efectos de 18 de noviembre de 2016. Posteriormente, la Entidad Gestora emitió resolución administrativa de 14 de diciembre de 2016 anulando el alta médica de 18 de noviembre, prorrogando esta situación e iniciando un expediente de incapacidad permanente./

CUARTO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de abril de 2017 fue declarado afecto a incapacidad permanente total derivada de enfermedad común en abril de 2017, por desinserción del supra espinoso de hombro derecho./

QUINTO.- Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 10 de enero de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Landelino , debo absolver y absuelvo a MANIPULADORES PEIXE BERSAN SL, de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Landelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiséis de enero de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido.

El trabajador interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 48 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 7 del Real Decreto 1300/1995 de 21-7 , 38 ET , Convenio 132 OIT, Directiva 03/88/CEE y las sentencias que cita, pues fue objeto de un despido tácito, ya que la demandada Manipuladores Peixe Bersán SL (MPB) incumplió la obligación de mantenerle en situación de alta con la respectiva cotización sin haber transcurrido los 545 días de incapacidad temporal (IT), al tiempo que procedió a liquidar las vacaciones no disfrutadas a consecuencia de la IT, lo que es demostrativo de la intención empresarial de extinguir la relación de trabajo, de modo que, al no ser posible su readmisión por la posterior declaración de incapacidad permanente total (IPT), procede la indemnización legal.

La empresa impugna el recurso.



SEGUNDO: I. La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss. 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias: (a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. (b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. (c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél. (d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia. (e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola. (f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida. (g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

II . Las adiciones fácticas propuestas son: [A] En el hecho probado 2º: - 'Mediante resolución del INSS de fecha 14/12/2016 se declara que la empresa deberá mantener el alta y cotizará la aportación empresarial a la Seguridad Social mientras dure la situación de IT prorrogada y durante la tramitación del expediente de incapacidad permanente'; se basa en la documental aportada con la demanda.

- 'No han transcurrido los 545 días naturales desde el inicio de la situación de IT del trabajador, hasta el 28 de noviembre de 2016, fecha en que la empresa suspende la relación laboral'.

[B] El hecho probado 4º dice: 'Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de abril de 2017 fue declarado afecto a incapacidad permanente total derivada de enfermedad común en abril de 2017, por desinserción del supraespinoso del hombro derecho'.

Propone añadir: 'Dicha incapacidad será objeto de revisión a partir del 09-02-2017. Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art. 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores )'; se basa en la documental 12 aportada en el acto de juicio.

III. La aplicación actual de la doctrina expuesta nos lleva a: [a] No aceptar la primera pretensión -doble-, porque omite indicar el medio probatorio hábil (documental, pericial) según los artículos 193.b ) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , efectuando en su lugar una invocación genérica de prueba que carece de valor y operatividad, porque el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que apoya su pretensión revisora ( TS s. 3-5-2001 /r. 1434-2000).

[b] Admitir la segunda adición en la literalidad del acuerdo administrativo de IPT que invoca (f. 60), es decir, 'Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 9-12-2017 (no, 09-02-2017 sugerido). Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art. 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores )'.



TERCERO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El actor presta servicios para MPB desde el 17-7-2007 con categoría de manipulador y salario de 1.217'40 €.

(2) El 3-6-2015 causó baja e inició IT.

(3) El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) acordó el alta médica con efectos de 18-11-2016, por lo que el trabajador solicitó vacaciones desde el 21-11 al 21-12-2016.

El INSS, por acuerdo de 14-12-2016, anuló el alta médica, prorrogó la IT e inició expediente IP.

(4) El 26-12-2016 la empresa le comunicó por escrito que, con efectos de 28-12-2016, procedía a suspender la relación laboral por agotamiento de la IT y que ponía a su disposición la liquidación de las vacaciones no disfrutadas.

MPB procedió a tramitar ante la Tesorería General de la Seguridad social la baja por agotamiento del período de IT (clave 65) sin obligación de mantenimiento de alta en la empresa.

(5) El INSS, por acuerdo de 26-4-2017, declaró la IPTotal del demandante derivada de enfermedad común por desinserción del supraespinoso del hombro derecho, indicando que dicha incapacidad será objeto de revisión a partir del 9-12-2017, previéndose que vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.



CUARTO: Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- Aunque la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que nunca deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual ( TS s. 4-12-1989 ).

También dice el Tribunal Supremo dice que el concepto de despido tácito se proyecta a la intención extintiva del empresario, no manifestada verbal ni formalmente ( art. 55.1 ET ), de modo que el trabajador no tiene suficiente conocimiento de ella, y su apreciación ha de efectuarse a partir de hechos concluyentes de los que pueda establecerse aquella voluntad de extinción ( TS s. 1-6-2004 ), es decir, una conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la cualidad profesional del trabajador, de lo que es demostración el impago del salario y la negativa a facilitar los medios materiales para ejercer la prestación de servicios que, tradicionalmente, se califica como ruptura de los elementos integrantes del contrato laboral, determinante de despido siquiera no lo haya sido de manera expresa y por escrito ( TS s. 7-5-1987 , 15-12-2010 ). Igualmente, señala que para poder apreciar esta modalidad de despido -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica (TS s. 5- 5-1988), es decir, para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( TS s. 3-10-1990 ).

2ª.- En el supuesto actual no es apreciable la modalidad extintiva contractual señalada porque, frente a la argumentación de recurso: [a] La duración de la IT es responsabilidad exclusiva del INSS , no de la empresa ; además, alegar que dicha situación no excedió los 545 días carece de base fáctica, sin perjuicio de que, sin práctica solución de continuidad, la entidad gestora anuló el alta médica respectiva , acordó prorrogar la IT e incoar expediente de IP.

[b] En ejercicio de su competencia y tras el agotamiento del plazo legal de IT, la demandada hizo manifestación expresa de suspender (no de extinguir) el contrato laboral con el recurrente , al tiempo que, en base aquella circunstancia, cursó su baja en la Seguridad Social, pues no le corresponde cotizar en los períodos de prórroga de IT ni de demora en la calificación de IPT ( art. 174.2 y 5.2 LGSS ).

[c] El pacto, individual o colectivo, sobre el momento de la vacación anual del artículo 38 ET no impide su efectividad posterior de resultar imposible entonces su disfrute, cual acontece por IT del trabajador , es decir, originada con anterioridad a aquél, tanto por la relevancia del derecho litigioso, que garantiza el descanso del empleado y no es económicamente compensable, como por integrar un hecho o circunstancia ajena a su voluntad (TJUE ss. 20-1 , 10-9-2009 ; TS ss. 24-6-2009 , 27-4-2010 ).

En base a tal doctrina, entendemos que la liquidación de las vacaciones de 2016 que la empresa efectuó al demandante no integra un acto extintivo contractual, ya por haber sido interesada por el trabajador en situación de alta médica, y sin que por tanto la IT impidiera el disfrute de las mismas, ya por haberse practicado por la demandada en momento próximo a la conclusión del respectivo ejercicio económico y una vez anulada el alta médica que propició aquella solicitud de liquidación por parte del recurrente.

[d] El no transcurso del plazo (2 años) fijado para la revisión de la IPT desde la fecha en que fue reconocida, también ratifica la suspensión de la relación laboral que tipifica el artículo 48.3 ET .

Por todo ello,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. Pilar Carbajales Lage, en nombre y representación de D. Landelino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, de 11 de julio de 2017 en autos nº 106/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.