Última revisión
08/11/2021

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Sentencia SOCIAL Nº 533/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 152/2021 de 07 de Julio de 2021

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Tiempo de lectura: 42 min

Orden: Social

Fecha: 07 de Julio de 2021

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: RAMOS REAL, EDUARDO JESUS

Nº de sentencia: 533/2021

Núm. Cendoj: 38038340012021100492

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2021:1784

Núm. Roj: STSJ ICAN 1784:2021

Resumen:

Encabezamiento

Sección: JM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000152/2021

NIG: 3803844420190005080

Materia: Cantidad

Resolución:Sentencia 000533/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000613/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Eduardo; Abogado: ALEJANDRO MARTIN REYES

Recurrente: AUTOBUSES LA PALMITA S.L.; Abogado: PEDRO GIL SANCHEZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de julio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Eduardo y por la empresa 'AUTOBUSES LA PALMITA, SL' contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2020, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 613/2019 sobre derechos-cantidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Eduardo contra la empresa 'AUTOBUSES LA PALMITA, SL' y contra el Fondo de Garantia Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 9 de octubre de 2020 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- el prestaba sus servicios para la citada mercantil en base a un contrato de obra y servicio a tiempo completo (401) de fecha 4 de enero de 2018, y un salario bruto mensual1 prorrateado de 1.242,00 euros (no controvertido) .

SEGUNDO.- al actor se le adeudan en concepto dias festivos no disfrutados un total de 225,16 euros (no controvertido).

TERCERO.- al actor se le adeudan en concepto de de dietas, un total de 186,93 euros, que se corresponden con el siguiente detalle (indicando que 'D' es Desayuno; 'A' es Almuerzo y 'C' es Cena, y el calculo es según art. 21 del Convenio a razón de 7,27 euros por Almuerzo o Cena; y de 3,15 euros por Desayuno):

Febrero 2018

'D' es Desayuno; 'A' es Almuerzo y 'C' es Cena,

A y C

Marzo 2018

D y A

Abril 2018

Mayo 2018

A y C

Junio 2018

CUARTO.- al actor se le adeudan en concepto de plus del art. 20.1 del Convenio aplicable, un total de 1758,86 euros, conforme al siguiente desglose y detalle:

. 73 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje medio febrero 2018: 201,48 €

. 2 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje corto febrero 2018: 4,26 €

. 27 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje largo marzo 2018: 106,38 €

. 98 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje medio marzo 2018: 270,48 €

. 1 desplazamiento hasta 9 pasajeros en viaje corto marzo 2018: 2,13 €

. 17 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje largo abril 2018: 66,98 €

. 132 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje medio abril 2018: 364,32 €

. 2 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje corto abril 2018: 4,26 €

. 36 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje largo mayo de 2018: 141,84 €

. 101 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje medio mayo 2018: 278,76 €

. 1 desplazamiento hasta 9 pasajeros en viaje corto mayo 2018: 2,13 €

. 17 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje corto junio 2018: 66,98 €

. 61 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje medio junio 2018: 240,34 €

. 4 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje corto junio 2018: 8,52 €

QUINTO.- La jornada semanal del actor era de 40 horas, disponía de vehículo de la empresa y percibía plus de transporte mensualmente (no controvertido). El vehículo disponía de GPS, que marca los momentos de inicio o desplazamiento del mismo, ruta, ubicación, y parada (documento 23 del ramo de la demandada). El vehículo de empresa de que disponía el actor era el mismo con el que realizaba su actividad laboral, y su tacógrafo era puesto en marcha antes de comenzar la jornada laboral, al tiempo de iniciar el desplazamiento al lugar de prestación de servicios, dejando de funcionar el tacógrafo no con la realización del ultimo servicio, sino con la vuelta al domicilio o destino final del actor (documento 22 y 23 del ramo de la parte demandada).

SEXTO.- El actor tiene conocimientos y formación para el manejo del tacógrafo, y permiso de conducir adecuado para la actividad profesional que desarrollaba (no controvertido y, entre otros, folios 164 y ss del ramo de la parte demandada).

SÉPTIMO- A la relación laboral es de aplicación el Convenio Colectivo de transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Santa Cruz de Tenerife.

OCTAVO- El actor no forma parte de la representación unitaria de la empresa ni ostentaba cargo sindical alguno.

NOVENO.- se celebró ante SEMAC acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto avenencia

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora D/Da. Eduardo, contra el empleador AUTOBUSES LA PALMITA SL y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a AUTOBUSES LA PALMITA SL a abonar a la parte actora la cantidad de 2200,95 euros (conforme al detalle del fundamento SEXTO), más los intereses7 ex. Art. 576 de la LEC. Todo ello sin perjuicio de no considerar la existencia de responsabilidad del FOGASA, conforme a la naturaleza de las cantidades debidas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación tanto por la parte demandante como por la empresa demandada, siendo ambos impugnados de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Eduardo, trabajador que prestara servicios desde el día 4 de enero de 2018 para la empresa 'AUTOBUSES LA PALMITA, SL' con la categoría profesional de Conductor de Autobuses, articulándose formalmente dicha relación laboral mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado a tiempo completo, que interesaba que se condenara a la referida empresa al pago de la cantidad total de 7.240,65 €, devengada en concepto de horas extraordinarias (realizadas desde el inicio de la relación), dietas, plus de manipulación de equipajes y prorrateo de días festivos, que no le ha sido abonada, por entender que no había quedado acreditada la realización de horas extraordinarias, si el devengo de los demás conceptos en parte.

Frente a la misma se alzan:

el actor, mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, se estimen todas las pretensiones que ha ejercitado en su demanda;

la empresa demandada, mediante recurso de igual clase articulado a través de lo que parecen ser un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, se le absuelvan de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por abordar el recurso interpuesto por el actor, encontrándonos con que por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de las cantidades adeudadas al actor en concepto de dietas por la empresa demandada, por la siguiente:

'Al actor se le adeudan en concepto de dietas la cantidad de 940,40 euros que se corresponden con el siguiente detalle:

Febrero 2018:

Fecha Desayuno Almuerzo Cena

4 7,27

5 7,27 7,27

6 7,27

7 3,15

8 3,15 7,27

11 3,15 7,27

12 7,27

13 7,27

14 7,27

15 3,15 7,27

18 7,27 7,27

19 7,27

20 7,27

21 7,27 7,27

22 7,27 7,27

25 7,27 7,27

26 7,27

27 7,27

28 3,15 7,27

Total 15,75 130,86 36,35

Véase informe pericial elaborado por Don Marino, folios 68, 71, 77, 88-

89, 127-153, 275-276, 288, 290, así como el folio 21.

Marzo 2018:

Fecha Desayuno Almuerzo Cena

1 7,27 7,27

4 3,15 7,27

5 7,27

6 7,27

7 7,27 7,27

8 7,27 7,27

11 3,15 7,27

12 3,15 7,27

13 7,27 7,27

14 7,27

15 3,15 7,27

18 3,15

19 3,15

20 7,27

21 7,27

22 7,27

25 7,27 7,27

27 7,27

28 7,27 7,27

29 7,27 7,27

Total 18,90 130,86 50,89

Véase informe pericial elaborado por Don Marino, folios 68-69, 72, 78,

88-89, 153-186, 276, 288, 291, así como el folio 21 de autos.

Abril 2018:

Fecha Desayuno Almuerzo Cena

1 3,15 7,27

2 7,27

3 7,27

4 7,27

5 7,27 7,27

8 7,27

9 7,27

10 7,27

11 7,27 7,27

12 7,27

15 3,15 7,27

16 7,27

17 7,27

18 7,27

19 7,27 7,27

22 7,27

23 3,15 7,27

24 7,27 7,27

25 7,27 7,27

26 7,27

29 7,27

30 7,27

Total 9,45 159,94 36,35

Véase informe pericial elaborado por Don Marino, folios 69, 73, 79, 88-

89, 186-223, 276-277, 288-289, 292 así como el folio 22 de actuaciones.

Mayo 2018:

Fecha Desayuno Almuerzo Cena

1 7,27

2 7,27

3 7,27

6 7,27

7 7,27

8 7,27

9 7,27

10 7,27

13 7,27 7,27

14 7,27

15 3,15 7,27

17 7,27

20 7,27 7,27

21 7,27 7,27

22 7,27

23 7,27

24 7,27

27 7,27 7,27

28 7,27 7,27

29 7,27 7,27

30 7,27 7,27

31 7,27 7,27

Total 3,15 159,94 58,16

Véase informe pericial elaborado por Don Marino, páginas 69-70, 74,

80, 88-89, 223-254, 277-278, 289, 293 así como el folio 22 de actuaciones.

Junio 2018:

Fecha Desayuno Almuerzo Cena

3 3,15 7,27 7,27

4 7,27

5 7,27

6 7,27

7 7,27

10 7,27 7,27

12 7,27 7,27

13 7,27

14 7,27

17 7,27

18 7,27

19 7,27

20 3,15 7,27

21 7,27

Total 6,30 87,24 36,35

Véase informe pericial elaborado por Don Marino, páginas 70, 75, 80,

88-89, 254-274, 278-279, 289, 294, así como folio 23 de actuaciones'.

- B) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo de las jornadas laborales desempeñadas por el actor entre los meses de febrero y mayo de 2018, redactado con el siguiente tenor literal:

'El actor realizó en el periodo comprendido entre el día 1 de febrero de 2018 y el día 30 de junio de 2018 la siguiente jornada laboral:

febrero 2018:

Fecha Comienzo Termino Total Extras

4 8:29 17:58 9:29 1:29

5 9:10 23:59 14:49 6:49

6 10:10 19:41 9:31 1:31

7 3:21 14:55 11:34 3:34

8 3:28 19:39 16:11 8:11

11 6:37 21:17 14:40 6:40

12 10:44 21:10 10:26 2:26

13 7:06 17:36 10:30 2:30

14 9:56 17:40 7:44

15 4:11 18:52 14:41 6:41

18 7:58 23:59 16:01 8:01

19 11:09 20:44 9:35 1:35

20 9:37 21:31 11:54 3:54

21 10:14 22:45 12:31 4:31

22 9:54 1:24 15:30 7:30

25 9:30 0:14 14:44 6:44

26 7:00 20:44 13:44 5:44

27 8:53 18:51 9:58 1:58

28 5:36 22:13 16:37 8:37

Total 240:09:00 88:25:00

Véase informe pericial elaborado por Don Marino, folios 68, 71, 88-89,

127-153, 275-276, 288, 290, así como el folio 21.

Marzo 2018:

DIA Comienzo Termino Total Extras

1 7:58 2:06 18:08 10:08

4 4:01 16:32

5 7:01 20:46 13:45 5:45

6 6:56 21:06 14:10 6:10

7 8:01 23:46 15:45 7:45

8 8:40 23:42 15:02 7:02

11 3:32 16:06 12:34 4:34

12 2:59 18:49 15:50 7:50

13 11:09 23:59 12:50 4:50

14 9:50 19:19 9:29 1:29

15 6:16 21:43 15:27 7:27

18 3:03 13:19 10:16 2:16

19 3:18 14:39 11:21 3:21

20 8:32 18:10 9:38 1:38

21 10:11 20:22 10:11 2:11

22 8:01 21:48 13:47 5:47

25 11:34 0:59 13:25 5:25

26 13:37 21:59 8:22 0:22

27 8:08 22:23 14:15 6:15

28 9:53 0:05 14:12 6:12

29 10:17 0:44 14:27 6:27

Total 262:54:00 102:54:00

Véase informe pericial elaborado por Don Marino, folios 68-69, 72, 88-

89, 153-186, 276, 288, 291, así como el folio 21 de autos.

Abril 2018:

DIA Comienzo Termino Total Extras

1 5:39 20:49 15:10 7:10

2 7:08 20:03 12:55 4:55

3 7:02 20:52 13:50 5:50

4 9:20 20:35 11:15 3:15

5 6:47 22:19 15:32 7:32

8 7:26 18:14 10:48 2:48

9 7:14 20:39 13:25 5:25

10 7:20 20:29 13:09 5:09

11 7:05 23:06 16:01 8:01

12 9:32 20:30 10:58 2:58

15 6:01 19:15 13:14 5:14

16 7:33 20:29 12:56 4:56

17 7:05 21:14 14:09 6:09

18 7:13 20:15 13:02 5:02

19 10:28 0:45 14:17 6:17

22 7:48 19:52 12:04 4:04

23 6:42 20:49 14:07 6:07

24 9:12 23:55 14:43 6:43

25 11:24 0:44 13:20 5:20

26 10:12 22:20 12:08 4:08

29 7:36 20:55 13:19 5:19

30 8:20 20:44 12:24 4:24

Total 292:46:00 116:46:00

Véase informe pericial elaborado por Don Marino, folios 69, 73, 88-89,

186-223, 276-277, 288-289, 292 así como el folio 22 de actuaciones.

Mayo 2018:

dia Comienzo Termino Total Extras

1 7:19 20:04 12:45 4:45

2 7:13 20:11 12:58 4:58

3 8:51 20:38 11:47 3:47

6 8:32 20:55 12:23 4:23

7 10:30 20:27 9:57 1:57

8 10:26 21:31 11:05 3:05

9 7:58 19:35 11:37 3:37

10 9:58 21:55 11:57 3:57

13 8:19 23:14 14:55 6:55

14 8:20 20:25 12:05 4:05

15 6:38 21:01 14:23 6:23

16 14:52 22:07 7:15

17 9:33 21:01 11:28 3:28

20 7:07 23:55 16:48 8:48

21 7:53 23:04 15:11 7:11

22 8:13 22:05 13:52 5:52

23 9:45 20:41 10:56 2:56

24 11:26 20:33 9:07 1:07

27 7:22 23:28 16:06 8:06

28 8:50 22:31 13:41 5:41

29 7:10 22:46 15:36 7:36

30 10:33 22:32 11:59 3:59

31 10:04 0:59 14:55 6:55

Total 292:46:00 109:31:00

Véase informe pericial elaborado por Don Marino, páginas 69-70, 74,

88-89, 223-254, 277-278, 289, 293 así como el folio 22 de actuaciones.

junio 2018:

Véase informe pericial elaborado por Don Marino, páginas 70, 75, 88-

89, 254-274, 278-279, 289, 294, así como folio 23 de actuaciones'.

Basa sus pretensiones revisoras, en los dos motivos, en los documentos obrantes a los folios 68 a 89 y 223 a 294 de las actuaciones, consistentes en particulares del informe pericial emitido sobre los datos recogidos en el tacógrafo digital instalado en el autobús conducido por el actor.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En cuanto al tacógrafo instalado en vehículos de motor destinados al transporte público, hemos de apuntar que se trata de un elemento probatorio cuya interpretación requiere conocimientos técnicos específicos, pues si bien constituye una representación de la realidad exteriorizada en un soporte gráfico que puede ser útil para conocer lo que se enjuicia, su interpretación no es posible si no van acompañados de nociones técnicas especializadas ajenas a las que son exigibles al órgano judicial que los debe valorar, razón por la que sólo es posible su apreciación a partir de la oportuna prueba pericial que los haga inteligibles.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que el primero de los dos motivos (según el orden seguido por esta Sala) ha de ser rechazado porque con tal pretensión revisoria el recurrente intenta introducir no hechos sino valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que, como tales, no pueden acceder al relato histórico de la sentencia. Que en la sentencia que resuelve un pleito en el que se reclaman cantidades devengadas en concepto de horas extraordinarias se haga constar en un hecho probado las cantidades debidas en tal concepto supone resolver el mismo en sede inadecuada (tales consideraciones se han de reflejar en los razonamientos jurídicos). Ciertamente el texto original del hecho probado tercero de la sentencia es predeterminante de fallo y ha de ser tenido por no puesto por esta Sala. Además, del documento invocado, el informe pericial del contenido del tacógrafo instalado en el autobús que conduce el actor, no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente los días en que el trabajador tuvo que desayunar, almorzar y cenar fuera de su casa).

Todo lo contrario ocurre con el segundo motivo, que ha de prosperar, pues los datos que la parte recurrente solicita adicionar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que el actor realizó en el año 2018 por encima de su jornada ordinaria de trabajo (40 horas semanales) 88,25 horas en el mes de febrero, 102,54 horas en el mes de marzo, 116,46 horas en el mes de abril, 109,31 horas en el mes de mayo y 73,22 horas en el mes de junio), se desprende directamente del documento invocado, que refleja los datos que arroja el tacógrafo digital instalado en el vehículo que tenía asignado el demandante, constando la hora de inicio y finalización de cada jornada de trabajo durante el periodo de tiempo reclamado, siendo tales datos, además, trascendentes para la resolución del presente litigio.

Se estima, por tanto, el motivo de revisión fáctica segundo (según el orden dado por esta Sala) de los articulados por la actora y se desestiman el primero, teniéndose por añadido un nuevo hecho probado, que haría el décimo, redactado con el texto alternativo propuesto por el recurrente, quedando el resto firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor en su primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 21 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo quedado acreditados a través de la prueba pericial del tacógrafo los días en que el actor prestó servicios para la empresa demandada, el devengo de las dietas es automático, pues para generarlas solo se precisa estar a disposición de la empresa para prestar servicios.

La cuestión que hemos de analizar ahora es el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 21 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife para devengar dietas.

La dieta es un concepto extrasalarial que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, pernocta o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 y 3 de febrero de 2016). Se trata de retribuciones de carácter irregular que responden a los gastos que genera en el trabajador una orden empresarial de desplazamiento provisional o temporal a un lugar distinto a aquél donde habitualmente presta sus servicios o donde radica el centro de trabajo, para efectuar tareas o realizar funciones que le son propias, de tal modo que el trabajador no pueda realizar sus comidas principales, o pernoctar en su domicilio habitual.

El derecho a cobrar dietas durante todo el lapso temporal en que se realiza la actividad laboral en el nuevo destino o en la nueva localidad, sólo se genera cuando se trata de un desplazamiento temporal, es decir, cuando el cambio de sede geográfica laboral se efectúa con la idea de que el operario vuelva al cabo de algún tiempo a su antiguo centro, sin que se produzca un cambio de la residencia habitual del mismo, y no cuando el traslado tiene carácter definitivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000), ya que la temporalidad en el desplazamiento es condición indispensable para su devengo.

En consonancia con tal naturaleza, el artículo 21 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife regula las dietas con el siguiente tenor literal:

'Artículo 21. Dietas.

1. La dieta completa se fija en 15,87 euros distribuida en desayuno, 2,82 euros, almuerzo o cena, 6,53 euros cada una. Si se pernoctara fuera del lugar de residencia del trabajador la empresa le designará el lugar de hospedaje por cuenta de la misma.

2. Las dietas se abonarán en los siguientes servicios: 2.1 Desayuno: se percibirá dieta de desayuno cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 06 y las 09. 2.2 Almuerzos: se percibirá dieta de almuerzo cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 12 y las 15. 2.3 Cena: se percibirá dieta de cena cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 19.30 y las 22.30.

3. No obstante, lo especificado en los apartados anteriores, en los servicios de transporte escolar no se devengará dietas, siempre que se interrumpa la jornada durante al menos 2 horas.

4. En las excursiones a otras islas se abonará la dieta completa.

5. En los servicios denominados nocturnos, como barbacoas y similares, se abonará en concepto de dietas la cantidad de 10,28 euros'.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el Sr. Eduardo, si bien ha acreditado mediante la lectura del tacógrafo digital instalado en su autobús la hora de inicio y finalización de su jornada de trabajo día por día, no ha acreditado con ello que por razón de su trabajo tuviera que desayunar, comer o cenar fuera de su domicilio habitual de manera regular más días de los reflejados en el hecho probado tercero y en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida (ese dato no se puede extraer de la lectura del referido tacógrafo), por ello no tiene derecho a percibir más dietas por desplazamiento de las que ya se le han reconocido. Téngase en cuenta que en este sector las pausas y los descansos se consideran tiempo de trabajo efectivo, pero ello no significa que durante los mismos el trabajador no se pueda desplazar a su domicilio para hacer las comidas principales del día.

En consecuencia, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por el demandante.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor en su segundo motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 8 y 15 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife, de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo quedado suficientemente acreditada la realización regular de horas extraordinarias por el actor desde el inicio de su relación laboral en el mes de enero de 2018, en concreto 495 horas y 29 minutos, pues cubría una jornada de trabajo diaria muy superior a la ordinaria de ocho horas, éstas han de ser consideradas como tales y abonadas por la empresa demandada en la cantidad total de 4.325,57 €.

Conforme al artículo 35 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, por horas extraordinarias hemos de entender cada hora de trabajo que se realice por encima de la jornada ordinaria (que será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo).

En cuanto al régimen de retribución o, mejor dicho, compensación de dichas horas el referido precepto se remite íntegramente a lo que se convenga colectivamente o, en su defecto, se pacte en el contrato individual. Únicamente la ley obliga a que las partes opten entre abonar las horas extraordinarias económicamente o que se compensen por tiempo equivalente de descanso retribuido, pero si las partes no optan por uno u otro sistema se presume que optan por el sistema de compensación con tiempo equivalente de descanso retribuido.

Esta retribución constituye un concepto salarial independiente y autónomo para remunerar el tiempo trabajado que excede de la jornada ordinaria y no guarda ninguna homogeneidad con las restantes percepciones de los trabajadores. Por ello, no cabe su compensación o absorción con ningún otro concepto salarial diferente, como un complemento de disponibilidad o un bono gerencial.

En consonancia con tal naturaleza, el artículo 15 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife regula la jornada con el siguiente tenor literal:

'Artículo 15. Jornada.

'1. La jornada de trabajo será de cuarenta horas de trabajo efectivo a la semana y se computarán 8 horas de trabajo diarias.

2. La jornada se inicia a la hora en que la empresa cita al trabajador en su centro de trabajo habitual y finaliza en el mismo una vez haya concluido el último servicio asignado.

Excepcionalmente, si la empresa diera instrucciones al trabajador para tomar o dejar el servicio en lugar distinto del centro de trabajo habitual, se estimará como jornada el tiempo invertido en el desplazamiento hasta el centro de trabajo habitual, siendo de cargo de la empresa el medio de transporte que deba emplear el trabajador para el citado desplazamiento.

La empresa deberá programar el toma y deje de los servicios con tiempo suficiente para que el conductor realice las funciones de comprobación de los niveles de agua, combustible, aceite, líquido de frenos e incidencias.

3. En los servicios de transporte escolar se podrá interrumpir la jornada hasta tres horas consecutivas. En el caso de que durante la partición de la jornada laboral se realizara algún servicio se abonará como plus de disponibilidad las horas que excedan de las 8, computando la totalidad de la jornada realizada en dicho día.

4. Las empresas respetarán el principio general de rotatividad de los servicios asignados a los trabajadores adscritos a vehículos de características similares, de tal manera que, en ningún caso, la distribución de los servicios pueda constituir una sanción encubierta.

Se exceptúan del principio general de rotatividad, los servicios escolares, líneas fijas y de transporte de trabajadores. Cuando la empresa pretenda la exclusión de otras líneas o servicios deberá comunicar las causas que la motivan a la representación de sus trabajadores. Ambas partes podrán recurrir ante la Comisión Paritaria del convenio en caso de discrepancia, debiendo pronunciarse la misma en el plazo máximo de 15 días.

5. Las empresas habilitarán obligatoriamente un sistema de hoja de servicio, parte de trabajo o ficha de control, en el que constará los datos que figuran en el artículo 38 del presente convenio.

6. Entre la terminación de una jornada y el inicio de la siguiente deberá mediar, al menos, doce horas.

7. Las empresas entregarán diariamente una copia de los servicios asignados a cada trabajador y adjuntará a la hoja del salario mensual una relación de los conceptos variables devengados en cada día del mes por el trabajador. Los conceptos variables de la nómina se devengarán desde el día 26 de cada mes al 25 del mes siguiente'.

En cuanto a lo que ha de entenderse por tiempo de trabajo efectivo en el sector del transporte discrecional de viajeros por carretera, ante el silencio del tantas veces referido Convenio Colectivo sectorial provincial, se ha de estar a lo dispuesto en los artículos 8 y 10 párrafos 3º y 4º del Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, que vienen a decir literalmente lo siguiente:

'Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulacion de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

'Artículo 10. Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes...

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos...'.

Partiendo de estos preceptos nos encontramos con que en el sector las pausas y los descansos son tiempo de trabajo efectivo y solo se considera tiempo de presencia (que además ha de ser retribuido como tiempo de trabajo ordinario) aquél en que el trabajador no está obligado a permanecer en el centro de trabajo.

Por otro lado, con carácter general el antiguo y ya derogado artículo 1.214 del Código Civil hacía recaer y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace recaer la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda en la parte demandante y, una vez acreditados éstos, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que soportan su postura opositoria (impeditivos, extintivos u obstativos). De tal forma, la carga de la prueba sobre la realización de horas por encima de la jornada ordinaria de trabajo pesa sobre el trabajador. Las horas extraordinarias han de referirse día a día aunque, cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria, se presume que el exceso responde a trabajo en horas extras, en cuyo caso basta con acreditar tal circunstancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 y 22 de julio de 1996).

Estimado el segundo motivo de revisión fáctica articulado por el actor, hemos de tener en cuenta que de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende:

que la jornada de trabajo del demandante era de 40 horas semanales, según se establece en el convenio colectivo de aplicación y en su contrato de trabajo (hecho probado quinto);

que el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral del actor es el Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife, que nada establece sobre el régimen de compensación de las horas extraordinarias en el sector (nuevo hecho probado séptimo);

que el actor realizó en el año 2018 por encima de su jornada ordinaria de trabajo: 88,25 horas en el mes de febrero, 102,54 horas en el mes de marzo, 116,46 horas en el mes de abril, 109,31 horas en el mes de mayo y 73,22 horas en el mes de junio (nuevo hecho probado décimo);

que el valor de la hora extraordinaria de trabajo según convenio asciende a 8,73 €;

que la empleadora no ha abonado al demandante cantidad alguna por el concepto de horas extraordinarias;

y de estos hechos se ha partir necesariamente a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente procedimiento.

El actor no se limita a mantener en su demanda que realizaba un horario superior al ordinario durante el periodo cuyas horas solicita, sino que acredita día por día las horas ordinarias y extraordinarias realizadas entre los meses de febrero y junio de 2018, mediante la lectura del tacógrafo digital (no analógico) instalado en el autobús que conducía, que indica si el trabajador está en tiempo de trabajo efectivo o en tiempo de presencia, prueba debidamente interpretada por el informe del perito aportado a las actuaciones, que contiene el desglose exigido por la jurisprudencia reflejado en el soporte documental de la citada pericial. De la lectura del informe pericial y de la interpretación conjunta del convenio colectivo sectorial provincial de aplicación y del Real Decreto 1.561/1995, se desprende que el demandante no ha realizado ninguna hora de presencia en el periodo reclamado, sino que las 495 horas con 29 minutos sobre la jornada ordinaria que se reflejan en el tacógrafo digital son tiempo de trabajo efectivo.

Así las cosas, establecida la jornada ordinaria de trabajo de la actora en cómputo semanal en cuarenta horas en el convenio colectivo de aplicación y en su contrato de trabajo y quedando acreditada la realización de 495 horas extraordinarias con 29 minutos en el periodo reclamado (febrero-junio de 2018), como quiera que la empresa demandada ha incumplido el mandato contenido en el artículo 35 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, la misma ha de abonar al Sr. Eduardo en tal concepto la cantidad total de 4.325,57 €, a razón de 8,73 € cada una.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la estimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto y con carácter parcial, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante y, con revocación en parte de la sentencia combatida, declaramos que la empresa 'AUTOBUSES LA PALMITA, SL' ha de abonar a D. Eduardo en concepto de horas extraordinarias realizadas durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de febrero y junio del año 2018 la cantidad total de 4.325,57 €, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

QUINTO.- Seguidamente pasaremos a resolver el recurso interpuesto por la empresa demandada, encontrándonos con que por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las cantidades adeudadas al actor en concepto de desplazamientos, por la siguiente:

'Que, según la prueba aportada por la parte demandante, al actor se le adeudan en concepto de plus de manipulación de equipajes del art. 20.1 del Convenio aplicable, un total, de 1758,86 euros, conforme al siguiente desglose y detalle: