Sentencia Social Nº 5330/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4904/2009 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº RSU 4904/09 CG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEGALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004904 /2009 CG

Materia:JUBILACION

Recurrente/s:Conrado

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL DEMANDA 0000758 /2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004904 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MANUEL CASAL FRAGA, en nombre y representación de D. Conrado , contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de FERROL en sus autos número DEMANDA 0000758 /2008, seguidos a instancia de D. Conrado frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIO FERNANDEZ DE MATA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Conrado , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 /1944, y afiliado la Seguridad Social con el núm. NUM002 , solicitó el 22/05/2008 pensión de jubilación. SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 18/06/2008 fue desestimada dicha solicitud por considerar la entidad gestora no tener el demandante 65 años de edad en la fecha del hecho causante de la pensión y no haber tenido la condición de mutualista en cualquier mutualidad laboral de trabajadores por cuenta ajena con anterioridad al 01/01/1967. Disconforme con la anterior resolución por el demandante se formuló reclamación administrativa previa el 22/07/2008 quo fue desestimada por nueva resolución de 09/12/2008 que confirma la impugnada por considerar que ninguna de las empresas en las que prestó servicios el demandante tiene asignada la posibilidad de coeficientes reductores de la edad de jubilación en razón a la actividad del demandante como conductor. TERCERO.- El 15/05/2007 el demandante había presentado solicitud a la Dirección General de ordenación de la Seguridad Social de asignación de coeficientes reductores por realización de trabajos de índole minera como Oficial lª Conductor, por haber trabajado en las empresas Alquiler de Vehículos y Maquinaria S.A., Carrical S.L., y Alquiler de Maquinaria Cariño S.L., y posteriormente, en contestación al requerimiento efectuado presentó nuevo escrito con manifestación de haber prestado servicios desde el 01/07/1987 al 28/04/2006 en explotación dedicada a extracción de dunita ubicada en la cantera de Cariño, como explotación actualmente denominada David Pasek-Fracción la, y de titularidad de Pasek Espana S.A., y en empresas que habían sido subcontratadas por el titular de la explotación minera: Alquiler de Vehículos y Maquinaria S.A., de 01/07/1987 a 31/12/1987, Explotaciones del Noroeste S.A., de 02/02/1988 a 31/01/1990, Carrical S.L., de 03/09/1991 a 22/08/1995, Alquiler de Maquinaria Cariño S.L., de 18/03/1996 a 29/10/1996, y Peal Obra Pública S.A., de 21/01/1997 a 28/04/2006. CUARTO.- En comunicación de la Dirección General de ordenación de la Seguridad Social de fecha 18/06/2007 dirigida al demandante se le manifestaba que la ya la entonces Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social había asignado coeficientes reductores de la edad de jubilación a la empresa Pasek España S.A., antes Explotaciones Noroeste S.A., sin que conste en la resolución la categoría de conductor, así como que, por continuar el centro de trabajo en activo, la solicitud de asignación de coeficientes debería efectuarse por los representantes de los trabajadores, electivos sindicales, de dicho centro de trabajo, en la que deberían constar todos los puestos de trabajo de exterior que realicen labores mineras que no tengan asignados aun coeficientes reductores, acompañando certificación que acredite las empresas que realizan y han realizado labores como contrata o subcontrata en la explotación. No habiéndose recibido petición en tal sentido de los representantes de los trabajadores se produjo el archivo de la solicitud en fecha 04/06/2008. La resolución a la que se refiere dicha comunicación es la de 11/11/2002, expediente A-160/2002, por la que se resolvió asignar a los puestos de trabajo exterior de la empresa Pasek España S.A., antes Explotaciones Noroeste S.A., centro de trabajo de Landoy-Cariño, los coeficientes reductores siguientes: 0,10 a los puestos de encargado de explotación, encargado de planta, jefe de equipo, operador de planta, operario de mantenimiento, palista, peón; y 0,05 a los puesto de baculista, y director facultativo ingeniero. QUINTO.- El demandante acredita un total de 10103 días de cotización. SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda deducida por D. Conrado contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia desestima la demanda y absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos de la misma.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interponer recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda y se declare:

1º Que el demandante tiene derecho a percibir la pensión de jubilación solicitada al Inss el 22-05-2006, con efectos iniciales aparti8rl del 29-04-2008, sin deducción alguna por edad.

2º Que el coeficiente reductor aplicable al periodo cotizado en las empresas es el 0,10.

3º Que aplicando el citado coeficiente reductor del 0,10, la edad de jubilación del actor se reduce en 641 días, alcanzando la edad de retiro a los 62 años y 3 meses, es decir el 15-01-2007, condenando al Inss a estar y pasar por esta declaración y al abono de las prestaciones económicas por jubilación, en la cuantía y forma resultantes, y con los efectos iniciales a partir del 29-04-2008.

SEGUNDO.-Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el primero de los motivos del recurso pretende la parte que se repongan las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, por haberse infringido normas o garantías del procedimiento, por infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 24.1 de la Constitución Española , argumentando que la sentencia desestima la demanda por falta de prueba de haber prestado servicios el demandante en las empresas que se señalan, como conductor y en los centros de trabajo de la cantera, cuando tales hechos no han sido objeto de discusión ni de litigio, siendo aceptados por las partes, causando con ello indefensión a la parte.

La denuncia no puede prosperar, no sólo por cuanto la parte,en el súplico de su recurso no interesa en momento alguno la declaración de nulidad de actuaciones, limitándose a interesar que se dicte nueva sentencia en sentido estimatorio de las pretensiones de las partes, sino también por cuanto es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , generadores de indefensión. Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [RTC 1984 , 48 ] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).

No concurre en este caso la denunciada indefensión, pues la fundamentación jurídica a la que la parte se refiere se basa en la resolución desestimatoria de la reclamación previa formulada por el actor, obrante al folio 89 de autos, en la que la entidad gestora literalmente señala: '...ninguna de las empresas en las que usted prestó servicios tiene asignada la posibilidad de coeficientes reductores de edad de jubilación en razón de su actividad como conductor', por lo que no existe la aceptación de los hechos por todas las partes, como pretende el recurrente, habiendo sido objeto de discusión y de litigio, como lo demuestra la contestación a la demanda contenida en el acta del juicio, obrante al folio 147 de autos.

Además, la motivación judicial, con independencia de que pueda haberse producido un error, que puede ser denunciado por la vía del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , previa integración en el relato fáctico de la sentencia, se basa en que el actor no acredita que prestara servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Pasek España S.A., lo que el propio actor parece reconocer, al no constar dicha empresa entre las que constan en la demanda.

SEGUNDO.-Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la parte que se modifique el relato fáctico de la sentencia y concretamente el hecho probado quinto, en el sentido de que se añada lo siguiente: '...de los cuales 184 días fueron en 'Alquiler de vehículos y Maquinaria', 730 en 'Explotaciones Noroeste S.A. (ENOSA)', 1450 en 'Carrical S.L.', 226 en 'Alquiler de Maquinaria Cariño S.L.' y 3385 días en 'Peal Obra Pública S.A.', empresas para las que trabajó como conductor, con categoría profesional de oficial de 1ª, haciéndolo siempre en el exterior de la misma conocida como 'David -Fracción 1ª' (Lugar de Landoy, Cariño), explotada por la empresa principal Pasek España S.A. (antiguamente denominada 'Explotaciones Noroeste S.A.'), transportando piedra desde la zona de arranque en la cantera hasta la machacadora, situada dentro de la propia explotación, donde la piedra era reducida a fragmentos', con amparo en los documentos obrantes a los folios 19, 28, 38 a 85, 104 y 109 de autos.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina se deduce, sin necesidad de realizar interpretación ni argumentación alguna, que los periodos de cotización y empresas que señala son correctos, por así constar en el certificado de vida laboral obrante al folio 109; que la empresa 'Explotaciones Noroeste S.A. (ENOSA)', ahora se llama Pasek España S.A., por deducirse así del documento obrante al folio 104 de autos. Estos datos deben introducirse en el hecho probado por poder resultar trascendentes en la resolución de la litis.

Sin embargo, el resto de lo pretendido no puede acceder en su totalidad al relato fáctico, pues de las nóminas obrantes a los folios 38 a 85 no se deduce que en todo momento el actor prestara servicios como conductor, con categoría profesional de oficial de primera, pues en las obrantes a los folios 38 a 47, en las que consta como empleadora Peal Obra Pública S.A. tan solo figura como categoría la de conductor; en las obrantes a los folios 48 a 54, en las que consta como empleadora Alvehasa, se señala Oficial de 1ª chofer; en las obrantes a los folios 56 a 82, en las que figura como empleadora Enosa, consta categoría profesional de Oficial de 2ª; en las obrantes al folio 83, en las que figura como empleadora Carrical S.L., consta en unas como categoría oficial de 1ª y en otras como conductor y en las obrantes al folio 85, en las que figura como empleadora Alquiler de Maquinaria Cariño S.L., consta como categoría conductor, no constando por tanto que en todos los periodos trabajados lo hiciera, como pretende, como conductor oficial de 1ª. Del resto de los documentos invocado no se extrae que siempre el actor prestara servicios en el exterior de la mina conocida como David Fracción 1ª, sin tan solo en los periodos de prestación de Servicios para Peal Obra Pública S.A. y ENOSA y el documento obrante al folio 19 no es apto a los pretendidos efectos revisorios, pues los hechos probados de una sentencia no surten efectos de cosa juzgada en otra sentencia, sobre todo cuando se refieren a diferentes partes.

Por ello la adición debe quedar reducida a los siguientes términos: '...de los cuales 184 días fueron en 'Alquiler de vehículos y Maquinaria', 730 en 'Explotaciones Noroeste S.A. (ENOSA)', ahora Pasek España S.A., 1450 en 'Carrical S.L.', 226 en 'Alquiler de Maquinaria Cariño S.L.' y 3385 días en 'Peal Obra Pública S.A.', habiendo prestado servicios en el exterior de la misma mina conocida como 'David -Fracción 1ª' (Lugar de Landoy, Cariño), explotada por la empresa principal Pasek España S.A. (antiguamente denominada 'Explotaciones Noroeste S.A.'), durante los periodos trabajados para esta última y para Peal Obra Pública S.A., en esta última como conductor'

TERCERO.-Finalmente y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , señala la parte que se han infringido por inaplicación, los artículos 160 a 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y apartados 2 y 7 del Anexo del Real Decreto 2366/1984, de 26 de diciembre, argumentando, en síntesis, que al prestar el actor siempre servicios como conductor oficial de 1ª en la explotación minera denominada David Fracción 1ª y concurrir el mismo riesgo pulvígeno que el existente para un palista, deben reconocérsele los coeficientes reductores reclamados, señalando también que la entidad demandada no ha negado la realidad de la prestación de servicios como conductor de camión en la concesión minera antes señalada.

En cuanto a la última cuestión planteada, debe desestimarse, toda vez que, como se ha puesto de manifiesto la desestimar el primero de los motivos del recurso, en la resolución desestimatoria de la reclamación previa formulada por el actor, obrante al folio 89 de autos, la entidad gestora literalmente señala: '...ninguna de las empresas en las que usted prestó servicios tiene asignada la posibilidad de coeficientes reductores de edad de jubilación en razón de su actividad como conductor', por lo que no existe la aceptación de los hechos por todas las partes, como pretende el recurrente, habiendo sido objeto de discusión y de litigio, como lo demuestra la contestación a la demanda contenida en el acta del juicio, obrante al folio 147 de autos.

Igualmente debe señalarse que el apartado 2 del Anexo del Real Decreto 2366/1984, no resulta de aplicación, al referirse a personal de interior de la mina, cuando este caso se señala en todo momento que se trata de personal de exterior de la misma.

El artículo 21 del Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Estatuto del Minero, dispuso que la edad de jubilación de los grupos profesionales incluidos en el ámbito de esta norma y no comprendidos en el Régimen Especial de la Minería del Carbón se reducirá mediante la aplicación de coeficientes reductores, cuando concurran circunstancias de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad, en similares términos que dicho régimen especial establece. Por su parte, la disposición final primera del propio Estatuto del Minero señaló que, a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el referenciado artículo 21, se elaboraría, previo informe de las Asociaciones Patronales y Organizaciones Sindicales más representativas del sector minero, un Nomenclátor en el que se determinasen las equivalencias entre las categorías y grupos profesionales de la minería del carbón y las correspondientes de las demás actividades mineras. Igualmente podrían ser objeto de tratamiento en el correspondiente Real Decreto los coeficientes reductores, tanto de las categorías de exterior en las que quede acreditada por los estudios técnicos correspondientes la existencia de riesgos de origen pulvígeno similares a los tenidos en cuenta para las categorías de interior, como los de otras categorías de exterior o interior cuyas condiciones de trabajo no se correspondan con el coeficiente actualmente asignado.

En desarrollo de esta norma, se ha dictado el Real Decreto2366/1984, de 26 de diciembre, en cuyo artículo 2.2 se establece el procedimiento para el reconocimiento de coeficientes reductores de edad al personal afectado, y en el apartado 7 del anexo se establece que se fija el coeficiente 0,10 a los trabajadores de exterior que participen de forma directa en el desarrollo de labores mineras distintas de las consignadas en el apartado 6 de esta escala con concurrencia de riesgos pulvígenos.

Del modificado relato fáctico de la sentencia se deduce que el trabajador prestó servicios en la exterior de la mina denominada 'David -Fracción 1ª' (Lugar de Landoy, Cariño), durante los 3385 días en los que prestó servicios en 'Peal Obra Pública S.A.' y los 730 días en los que prestó servicios en 'Explotaciones Noroeste S.A. (ENOSA)', ahora Pasek España S.A., es decir, durante un total de 4.115 días, constando que durante los primeros 3385 días lo ha hecho como conductor.

En la empresa Pasek España S.A. -hecho probado cuarto,-, se ha tramitado expediente, en virtud del cual se ha asignado coeficiente reductor 0,10 a los puestos de encargado de la explotación, encargado de planta, jefe de equipo, operador de planta, operario de mantenimiento, palista y peón, y coeficiente 0,05 a los puestos de basculista y director facultativo ingeniero.

Por su parte, la Jurisprudencia contenida en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 febrero 1996 , 19 noviembre 1996 y 12 de diciembre de 1996 , señalan que la aplicación de los coeficientes reductores a las categorías y puestos de exterior responde a las siguientes pautas y criterios: 1) sólo con la asignación de categorías, a que se refiere el artículo 2.2 del expresado Real Decreto, adquiere plenitud y eficacia vinculante la disposición legal ordenadora de la reducción de edad; 2) esta asignación se ha de efectuar mediante un especial expediente administrativo que debe iniciarse mediante solicitud formulada por los representantes de los trabajadores, sean electivos sean sindicales, en cuya tramitación se ha de oír a instituciones públicas tan calificadas como el Instituto Nacional de la Silicosis, el Instituto Nacional de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, la Administración de Minas y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que se concluye por resolución de la Dirección General del Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social. Así pues, como se afirma en dichas sentencias, la reducción de la edad de jubilación, a que se refieren los números 5 al 8 del Anexo, sólo tendrá efectividad cuando la resolución de la expresada Dirección General disponga, en relación con los puestos y categorías de un determinado Centro, dependencia o lugar de trabajo de una empresa concreta, la referida asignación de coeficientes reductores de acuerdo con el ya citado artículo 2.2 del Real Decreto 2366/1984 .

Por ello lo que tan sólo resta establecer si en la prestación de servicios como conductor puede concurrir riesgo pulvígeno análogo a los de estas categorías y si se puede aplicar a los trabajadores de las subcontratas.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, esta Sala no duda de que deben ser incluidos los trabajadores de las subcontratas, pues a desempeño de idénticas funciones le corresponde idéntico riesgo.

En cuanto a la primera, debe coincidir con el juez a quo en que el desempeño de funciones de conductor en el trasiego de mineral de la explotación, no conlleva un riesgo análogo al del palista, al que la parte pretende homologarse, pues los trabajos de extracción y carga que éste último realiza conllevan, durante toda la duración de la jornada, riesgo pulvígeno, mientras que en el desempeño de las funciones de conductor tan sólo tienen que concurrir necesariamente en el momento de la descarga, toda vez que durante la carga no tiene porqué encontrarse el trabajador en la cabina del camión y luego tiene realizar los trayectos de ida y vuelta al lugar de descarga, trayectos en los que no tiene porqué soportar polvo o la incidencia del mismo es mucho menor.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. MANUEL CASAL FRAGA, en la representación que tiene acreditada de D. Conrado , contra la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Ferrol , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACIÓN, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.