Sentencia Social Nº 5331/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4694/2015 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001837

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004694 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000893/2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Jose Antonio

ABOGADO/A:MANUEL CASAL FRAGA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinte de Septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004694/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Manuel Casal Fraga, en nombre y representación de Jose Antonio , contra la sentencia número 321/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000893/2014, seguidos a instancia de Jose Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jose Antonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 321/2015, de fecha diez de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Jose Antonio , nacido con fecha NUM000 -60 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , desarrollaba la profesión de Albañil./SEGUNDO.- Por resolución de la demandada de 27-08-99 se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, siendo el diagnóstico: Lumbociatalgia derecha persistente tras disectomia L5-S1 derecha el 26-05-98. Y con derecho a percibir una prestación del 55 de su base reguladora de 578'81 euros mensuales./TERCERO.- Por resolución del INSS de 28-1-04 se declaró compatible la prestación del actor con el trabajo de Encargado General de Obras, tareas de supervisión y asignación de tareas, sin realización de trabajos de esfuerzo físico./CUARTO.- Solicitada la revisión por agravación, con fecha 1709-14 fue emitido el Informe Médico de Síntesis, siendo dictada resolución por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social el 19-09-14 que confirmó el grado de Incapacidad reconocido. La reclamación previa interpuesta en tiempo y forma fue expresamente desestimada./ QUINTO.-En la actualidad se le ha objetivado al actor el siguiente cuadro clínico: Antecedentes de discectomía L5S1 derecha en mayo 1988. Bloque vertebral C5-05; cambios postquirúrgicos en L5-S1, sin resto o recidiva de hernia discal ni significativo tejido cicatricial conforme RMN mayo 2013. Radiculopatía crónica C6-C7 bilateral y L5 bilateral, conforme EMG 2013. TAC cervical abril 2014: Severos cambios degenerativos con formación osteofitos anteriores y posteriores y rectificación de la lordosis fisiológica. Vértebra fusionada C5-C6. Sin datos de fractura. Asma bronquial con buen control./SEXTO.-Como secuelas del cuadro descrito el demandante realiza deambulación autónoma, sin déficits. Se viste/desviste y adopta decúbito supino en camilla sin dificultad. En columna cervical y lumbar no incurvaciones; cicatriz quirúrgica lumbar correcta. No contracturas musculares. Movilidad conservada y simétrica, con Schober de 7 cms. Maniobras de compresión radicular negativas tanto a nivel cervical como lumbar, con fuerza y sensibilidad en 4 extremidades conservada y ROT5 presentes y simétricos. Espirometría FVC 93'9%; FEV1 93'3%; FEV1/FVC 80'07, DLCO/VA 107'9. TLC 82'6%.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda formulada por D. Jose Antonio , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de noviembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 6 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal: 'A juicio del médico evaluador, como secuelas del cuadro clínico descrito el demandante realiza deambulación autónoma, sin déficits. Se viste/desviste y adopta decúbito supino en camilla sin dificultad. En columna cervical y lumbar no incurvaciones, cicatriz quirúrgica lumbar correcta. No contracturas musculares. Movilidad conservada y simétrica, con Schober de 7cms. Maniobras de compresión radicular negativas tanto a nivel cervical como lumbar, con fuerza y sensibilidad en 4 extremidades conservadas y Rots.

Los informes procedentes de la sanidad pública dejan constancia de que el actor sufre lumbociatalgia que se irradia a ambos miembros inferiores con evolución tórpida pese a los tratamientos instaurados (AINES y analgésicos) y dolor cervical irradiado a ambos miembros superiores con parestesias, indicándose por el servicio de neurocirugía del CHUAC la necesidad de que el actor evite coger pesos y realizar esfuerzos.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 143 de la misma ley , alegado en esencia que en el supuesto de autos se ha producido agravación suficiente para que se declare la incapacidad permanente absoluta, al tener su capacidad laboral completamente anulada.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: 'Antecedentes de discectomía L5S1 derecha en mayo 1988. Bloque vertebral C5-05; cambios postquirúrgicos en L5-S1, sin resto o recidiva de hernia discal ni significativo tejido cicatricial conforme RMN mayo 2013. Radiculopatía crónica C6-C7 bilateral y L5 bilateral, conforme EMG 2013. TAC cervical abril 2014: Severos cambios degenerativos con formación osteofitos anteriores y posteriores y rectificación de la lordosis fisiológica. Vértebra fusionada C5-C6. Sin datos de fractura. Asma bronquial con buen control. Como secuelas del cuadro descrito el demandante realiza deambulación autónoma, sin déficits. Se viste/desviste y adopta decúbito supino en camilla sin dificultad. En columna cervical y lumbar no incurvaciones; cicatriz quirúrgica lumbar correcta. No contracturas musculares. Movilidad conservada y simétrica, con Schober de 7 cms. Maniobras de compresión radicular negativas tanto a nivel cervical como lumbar, con fuerza y sensibilidad en 4 extremidades conservada y ROT5 presentes y simétricos. Espirometría FVC 93'9%; FEV1 93'3%; FEV1/FVC 80'07, DLCO/VA 107'9. TLC 82'6%.'

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son: 'Lumbociatalgia derecha persistente tras disectomia L5-S1 derecha el 26-5-98.'

La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación, pero su estado actual no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta.

Pues como acertadamente razona la juzgadora de instancia, la patología que presenta el actor en región cervical y lumbar, como declara la entidad gestora solo determina la incapacidad permanente total, dado que caracterizándose su profesión por el empleo de esfuerzos físicos y mantenidos y siendo profesión de riesgo, es obvio que no puede llevar a cabo las funciones de albañil, pero estas dolencias valoradas de forma conjunta con la afectación respiratoria no anula la posibilidad de realizar un trabajo liviano y sedentario con eficacia y profesionalidad, puesto que el demandante puede llevar a cabo actividades en sedestación combinada con breves deambulaciones para no recargar la zona lumbar, y siendo los resultados de la espirometria en cuanto a capacidad pulmonar y restricción respiratoria dentro de los parámetros normales, por lo que la situación clínica del actor no tiene encaje en el artículo 137-5 de la LGSS , y así la sala estima al igual que aprecio la juzgadora de instancia que no revisten la gravedad necesaria ni la intensidad para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 137.5 y 143 de la L.G.S.S ., lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D. Jose Antonio contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ferrol , en autos número 893/2014 promovidos por el actor, contra el INSS, sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.