Sentencia Social Nº 5337/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3806/2011 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0011957

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 16 de julio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5337/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Demetrio y José frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 3 de febrero de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 652/2010 y siendo recurrido/a Aeropuertos Españoles y Navegacion Aerea (AENA). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de julio de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando las demandas acumuladas interpuestas por Don Demetrio y Don José contra la Entidad Pública Empresarial 'AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA' (AENA), debo absolver a la entidad demandada de las pretensiones en su contra formuladas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El trabajador demandante Don Demetrio , nacido el día NUM000 de 1.954 (folio 92), ha prestado sus servicios en el aeropuerto de de Barcelona en el centro de control para la demandada Entidad Pública Empresarial 'AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA' (AENA), con la categoría profesional de controlador de la circulación aérea, desempeñando el puesto de 'técnico supervisor', con una antigüedad como controlador de la circulación aérea desde el día 6 de septiembre de 1.982, no cuestionándose que ha desempeñado en régimen de turnos un tiempo superior a 10 años y que ha estado en activo en la entidad demandada al menos los dos últimos años previos al día 4 de febrero de 2.010 (encabezamiento y hechos primero y sexto de la demanda en los extremos no opuestos por la parte demandada acto juicio soporte de grabación en relación con documentos obrantes a folios 19 a 22, contrato de trabajo obrante a folios 95 a 98, hojas de salario obrantes a folios 102 a 113 y 306 a 315 que se dan todos ellos por reproducidos).

SEGUNDO.- El trabajador demandante Don José , nacido el día NUM001 de 1.952 (folio 93), ha prestado sus servicios en el aeropuerto de Barcelona en el centro de control para la demandada Entidad Pública Empresarial 'AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA' (AENA), con la categoría profesional de controlador de la circulación aérea, desempeñando el puesto de 'responsable de actividad', con una antigüedad como controlador de la circulación aérea desde el día 1 de marzo de 1.977, habiendo desempeñado en régimen de turnos un tiempo superior a 10 años y habiendo estado en activo en la entidad demandada al menos los dos últimos años previos al día 1 de diciembre de 2.009 (encabezamiento y hechos primero y sexto de la demanda en los extremos no opuestos por la parte demandada acto juicio soporte de grabación en relación con documentos obrantes a folios 59 a 64, contrato de trabajo obrante a folios 115 a 119, hojas de salario obrantes a folios 123 a 134 y 294 a 310 que se dan todos ellos por reproducidos).

TERCERO.- En fecha 4 de septiembre de 2.010 el actor Don Prudencio presentó ante la entidad demandada solicitud de licencia especial retribuida (LER) para controlador de tránsito aéreo con invocación de lo establecido en la Sección Segunda del Capitulo XI del 1º convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea, solicitando que los efectos de la citada licencia lo fueran con fecha 1 de junio de 2.010, fecha en que ya tenía cumplidos los 55 años de edad (documento obrante a folios 19 y 20 que se dan por reproducidos).

CUARTO.- En fecha 1 de diciembre de 2.009 el actor Don José presentó ante la entidad demandada solicitud de licencia especial retribuida (LER) para controlador de tránsito aéreo con invocación de lo establecido en la Sección Segunda del Capitulo XI del 1º convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea, solicitando que los efectos de la citada licencia lo fueran con fecha 31 de marzo de 2.010, fecha en que tenía cumplidos los 55 años de edad (documento obrante a folios 59 a 62 que se dan por reproducidos).

QUINTO.- En fechas 16 de febrero y 1 de marzo de 2.010, respectivamente, los demandantes recibieron comunicación escrita de la entidad demandada en el que, con relación a la licencia especial retribuida y con invocación de la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 1/2010 de 5 de febrero , se le comunicaba que como consecuencia de lo anterior 'no será posible, en estos momentos, su acceso a la mencionada situación en la fecha que fue solicitado por Ud.', lo que le fue aclarado posteriormente cuanto a la redacción de la norma transitoria en escrito fechado el día 4 de marzo de 2.010 (documentos obrantes a folios 21, 22, 63 y 64 que se dan por reproducidos).

SEXTO.- Los demandantes, en fechas 20 y 16 de abril de 2.010, respectivamente, interpusieron reclamación previa solicitando se reconsiderara la anterior decisión y se le declarara en situación de licencia especial retribuida con efectos de 1 de junio de 2.010 el primero y de 31 de marzo de 2.010 el segundo de los demandantes (documentos obrantes a folios 23 a 30 y 65 a 72 que se dan por reproducidos).

SÉPTIMO.- En fecha 11 de mayo de 2.010 las reclamaciones previas fueron denegadas expresamente, indicando, entre otros extremos, sobre la pretendida licencia especial retribuida que 'no puede desconocerse que, en su caso, si bien es cierto que esta ha sido solicitada y acordada, no lo es menos que dicho último acto se ha realizado con una fecha de efectos que entra de lleno en el período de suspensión de tres años impuesto por el citado Real Decreto Ley durante el cual no puede producirse incorporación alguna' (documentos obrantes a folios 31 y 73 que se dan por reproducidos). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Aeropuertos Españoles y Navegación Aerea (Aena), a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación los demandantes, contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda en la que reclaman que se les reconozca el derecho a pasar a la situación de licencia especial retribuida que regula el convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea.

Al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL se formulan los tres primeros motivos del recurso que interesan la revisión del relato de hechos probados.

El primero de ellos ha de ser acogido para rectificar los errores materiales apreciados en el ordinal tercero al consignar incorrectamente el nombre de uno de los demandantes como ' Prudencio ', cuando en realidad es ' Demetrio '; y la fecha de la solicitud de licencia especial retribuida que es la de 4 de febrero de 2010 y no 4 de septiembre de 2010. Como bien se dice en el escrito de impugnación, podrían haberse rectificado ambos extremos en aclaración de sentencia, pero nada obsta que pueda hacerse también por esta vía, sin que ello suponga, obviamente, prejuzgar los efectos jurídicos derivados del hecho de que tal solicitud es de fecha 4 de febrero y no de 4 de septiembre, que ciertamente es irrelevante como luego se razonará.

No debe en cambio estimarse el motivo segundo para adicionar un nuevo hecho probado octavo en el que se transcriba el tenor literal del protocolo de fecha 3 de marzo de 1989 al que se refiere el recurrente.

Con independencia de que no puedan tenerse en cuenta las valoraciones y consideraciones jurídicas que se exponen por los recurrentes al hilo de este motivo, lo cierto es que la dicción literal de ese protocolo es incontrovertida e incontrovertible, por lo que no es necesario incorporar su gramaticalidad en la resultancia fáctica. En todo caso, es de fecha muy anterior al Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero, sobre cuya aplicación gira la cuestión esencial de este procedimiento y carece por ello de relevancia para la resolución del asunto.

Debemos rechazar igualmente el motivo tercero, porque no es necesario incluir una referencia en los hechos probados a la regulación de los arts. 166 a 174 del convenio colectivo, ni al momento de publicación en el BOE del precitado Real decreto Ley en relación con la presentación de la solicitud por el actor.

Todos esos datos son incontrovertidos y se refieren en realidad a cuestiones jurídicas que han de resolverse en los motivos de derecho, como se verá a continuación.

SEGUNDO.-Al amparo del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formulan los motivos cuarto y quinto, que denuncian infracción de los arts. 3.1º c) ET ; 1091 y 1256 del Código Civil ; 37 de la Constitución ; así como de los arts. 166 a 174 del I CCP ; disposición transitoria primera apartado 1 del RDL 1/2010, de 5 de febrero, Ley 9/2010 de 14 de abril y art. 37 de la Constitución .

Se sostiene en el recurso que el derecho a la licencia especial retribuida se encontraba regulado en el convenio colectivo de aplicación en los términos reclamados en la demanda, y tendrían por ello derecho los actores a acogerse dicha situación que no puede ser alterada por lo dispuesto en el RDL 1/2010 de 5 de febrero; en un caso, además, en que la solicitud es anterior a esta fecha.

Ha tenido ya ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia de 28 de febrero de 2012 , en un supuesto absolutamente idéntico al presente que afectaba a otros controladores de la circulación aérea que reclamaron ese mismo derecho a la licencia especial retribuida que regulan los arts. 166 a 174 del I CCP.

Deberemos por ello aplicar ese mismo criterio en este caso, al no existir ningún elemento diferencial que pudiere justificar una solución diferente, teniendo en cuenta que en aquel otro asunto la solicitud del trabajador es incluso anterior, al haberse presentado en septiembre de 2009, mientras que en el supuesto de autos se hizo en diciembre de 2009 y febrero de 2010.

Como en dicha sentencia se señala, la disposición transitoria primera del Real Decreto ley 1/2010, de 5 de febrero , establece que ' Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de este real decreto-ley, resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA las siguientes disposiciones : 1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley: a) Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida , sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación. b) En tanto que no se lleve a efecto lo señalado en la disposición final tercera, todos los empleados públicos que desempeñen funciones de control de tránsito aéreo al servicio de AENA deberán realizar de manera inexcusable la jornada necesaria para garantizar la continuidad y sostenibilidad de dichos servicios. A estos efectos, dicha jornada no podrá superar la media de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2009, que fue de 1.750 horas, incluidos los periodos de descanso durante la jornada, las guardias localizadas y los tiempos requeridos para cubrir posibles incidencias. 2. En los treinta días naturales siguientes a la entrada en vigor de este real decreto-ley AENA sustituirá los turnos de servicio ya establecidos por una nueva programación ajustada a lo dispuesto en esta norma. La nueva programación se publicará en los centros de trabajo correspondientes, manteniéndose entretanto como obligatorios los turnos publicados. 3. Desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, y en tanto no se acuerde y publique un nuevo convenio colectivo, AENA queda facultada para: a) Acordar el desplazamiento temporal de sus trabajadores fuera del centro de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , siempre que ello fuera necesario para asegurar la seguridad y la continuidad en la prestación del servicio, por un periodo máximo de un año y sin perjuicio del derecho a la percepción de las indemnizaciones por causa del desplazamiento que procedan.b) Cambiar la jornada por necesidades del servicio o por la variación de los horarios operativos de la dependencia, así como modificar la hora de entrada de un turno en un centro de trabajo, de hasta una hora, siempre que no excedan de dos las veces que se realice en un año natural.c) Aprobar y publicar los turnos por meses naturales y con una antelación de diez días.d) Acomodar a las necesidades derivadas de la obligación de garantizar la seguridad, eficacia y continuidad de la prestación del servicio, los periodos de disfrute de permisos, vacaciones y licencias , que quedan sujetos a la previa autorización de AENA.e) Constatar la posible falta de adaptación de un controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, a los efectos que procedan, como, singularmente, su paso a funciones no operativas de control de tránsito aéreo , que quedará condicionada a la conformidad de la entidad pública empresarial.4. Asimismo, desde la entrada en vigor de este real decreto-ley AENA podrá contratar a nuevos controladores de tránsito aéreo bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Disposición transitoria segunda. Supervisión por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea .Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor del presente real decreto -ley, y sin perjuicio de las funciones de inspección y supervisión que legalmente tiene atribuidas la Agencia Estatal de Seguridad Aérea , dicha Agencia deberá supervisar de forma permanente su grado de cumplimiento por AENA.Disposición derogatoria única. Derogación normativa.Quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan, contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en el presente real decreto-ley.'.

Tras lo que decimos en nuestra sentencia que: 'El govern explicava en l'Exposició de Motius del R. D. Llei - que va entrar en vigor el mateix día de la publicació al BOE, 5-02- 2010 - pel que es regulava la prestació de serveis de trànsit aeri, s'establien les obligacions dels proveïdors civils dels dits serveis i es fixaven determinades condicions laborals pels controladors civils de trànsit aeri, la finalitat de la mesura indicant que: 'El segundo bloque de medidas entraña una modificación transitoria de ciertas condiciones laborales de los controladores de AENA para garantizar su capacidad de prestación segura, suficiente y continuada de los servicios de control de tránsito aéreo , en tanto se implemente la reforma y continúe siendo el proveedor único o mayoritario de estos servicios. En tal sentido, se imponen exclusivamente aquellas modificaciones que resultan inexcusables para asegurar que AENA sea capaz de cumplir con sus obligaciones como proveedor de tales servicios y por el tiempo mínimo imprescindible. Así, se dispone que, durante el plazo de tres años desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley, queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida y, consecuentemente, no se producirá ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada a la entrada en vigor de este real decreto-ley, a dicha situación, que permite a los controladores dejar de trabajar una vez cumplidos los cincuenta y dos años de edad y continuar percibiendo el salario ordinario fijo hasta alcanzar la edad de jubilación, sin que dicho privilegio esté condicionado a las necesidades del servicio, ni sujeto a la conformidad del empleador. La negación de nuevas incorporaciones a tan singular situación durante el plazo de tres años desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley resulta del todo imprescindible para que AENA pueda seguir disponiendo de un número suficiente de controladores para cumplir con sus obligaciones como proveedor de estos servicios, entretanto concluye el proceso de reforma dirigido a la apertura de la prestación de servicios de navegación aérea a nuevos proveedores certificados. Es más, de no impedirse temporalmente la salida de los controladores de AENA hacia la referida situación de licencia especial retribuida , se pondría en grave riesgo la continuidad y seguridad de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y con ella la viabilidad del conjunto de las medidas que se establecen en el presente real decreto-ley.'

Tras lo que se concluye definitivamente que ' Així doncs, interpretant la norma des del punt de vista literal, sistemàtic o teleològic, no hi ha dubte que l' article 166-1- 2 del Conveni Col lectiu d'empresa en el que s'empara l'actor, quedava limitat per la disposició legal expressa, des de l'entrada en vigor del RD-Llei 1/2010, convalidat després pel Congrés de Diputats. L'empresa AENA, estava obligada a deixar en suspens les llicències especials retribuïdes, estiguessin sol licitades o no, dins del marc del conjunt de mesures urgents i excepcionals que de manera transitòria es dictaven en relació al trànsit aeri i que s'havien adoptat, amb caràcter imperatiu, d'ordre públic.

Al-lega el demandant els principis de dret civil i la jurisprudència sobre la irretroactivitat de les normes sancionadores o restrictives de drets adquirits. Però, atès el relat fàctic, no es pot dir que sigui aplicable al cas la normativa i jurisprudència relativa a la irretroactivitat, doncs en el cas jutjat, el demandant no gaudia d'un dret adquirit en el moment que entra en joc la nova disposició legislativa que deixa sense efecte, durant 3 anys, la llicència retribuïda . Per tant, no es tracta de cap aplicació retroactiva de la norma, sinó de l'aplicació temporal de la modificació legislativa que entra en vigor abans que l'actor tingui dret a gaudir de la llicència, que tenia en mera expectativa de dret encara que fos pactat amb l'empresa.

S'ha de tenir en compte que un dels pressupostos bàsics per tenir dret a la llicència que és objecte del litigi, d'acord amb la norma col lectiva, tal com valora la magistrada de instància, era tenir 52 anys d'edat i que per aquest fet, en el moment en que entra en vigor l'esmentada disposició, no gaudia el demandant del dret a exercitar la llicencia retribuïda pactada, sinó únicament d'una expectativa del seu exercici. En suspendre aquest benefici del conveni col lectiu, per una norma de rang superior, l'empresa estava obligada a aplicar la suspensió i per tant denegar l'exercici de la llicència al demandant, si partim del caràcter literal i taxatiu de la disposició citada, que no només no fa excepcions sinó que de manera expressa prohibeix 'qualsevol nova incorporació, hagi o no estat sol licitada, a la dita situació'. Una altra conclusió donaria lloc a pretendre que l'empresa tingués la potestat de contradir amb la seva pràctica el que estava disposant una norma amb rang de llei, la dicció de la qual era clara i terminant: suspendre les llicències retribuïdes, norma que s'ha de valorar dins del conjunt de mesures urgents adoptades i que tenien un caràcter d'ordre públic, atesa la finalitat de garantir un servei públic bàsic dels ciutadans.

Aquesta Sala no pot sinó confirmar la correcta valoració de la magistrada del jutjat social quan diu que una norma solament és retroactiva, a efectes de l' article 9.3 CE, quan incideix sobre relacions consagrades i afecta a situacions esgotades, cosa que és evident que no es dona en el cas jutjat, ja que no es tracta de cap aplicació retroactiva d' una norma, doncs en el moment en que entra en vigor la disposició transitòria del RD 1/2010, com hem dit amb reiteració, el demandant encara no podia exercitar la llicència per no tenir els 52 anys d'edat i per tant no tenia consolidat el dret a la llicència, encara que estigués ja sol licitada. I encara que fos acceptada per l'empresa, des del moment d'entrada en vigor d' una disposició amb rang de llei la mateixa empresa quedava obligada a denegar-la i per tant no es tractava d'un dret disponible per AENA. En conseqüència, s'ha de desestimar el recurs i confirmar íntegrament la sentència de instància. '.

La aplicación de esos mismos criterios al caso de autos obliga a desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia de instancia que acertadamente ha desestimado la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Demetrio y José , contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social 14 de los de Barcelona, en el procedimiento número 652/2010 y acumulado 653/2010, seguido en virtud de demanda formulada por los recurrentes frente a ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.