Sentencia Social Nº 534/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5824/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0005824/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00534/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 5824/08

Sentencia nº 534/09-AF

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Presidente en Funciones

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 5824/08 interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por el Letrado D. Manuel Ruiz Arroyo; y por Dña. Angelina , asistida por el Letrado D. José Antonio Cardeña Bravo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de MÓSTOLES, en los autos nº 203/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 203/08 del Juzgado de lo Social nº 2 de MÓSTOLES, se presentó demanda por Dña. Angelina , contra el INSS y la TGSS, en materia de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de Enfermedad Común -Base Reguladora-, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintinueve de Julio de dos mil ocho en los términos siguientes:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Angelina contra INSS y TGSS, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo declarar y declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 100 por 100 de la base reguladora mensual de 1.115,23 euros, con efectos de 24-9-2007, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a hacer efectiva a la actora la mencionada pensión en la forma y cuantía señaladas.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dña Angelina , nacida el 31-5-1.965, se halla afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 , habiendo prestado servicios para la empresa IBMEI S.A., por distintos periodos desde 2-2-1.986, y, últimamente desde el 8-4-2002, con categoría profesional de oficial 3ª, habiéndose extinguido la relación laboral el 21-8-2006, con reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido. La actora ha permanecido en situación de baja por Incapacidad Temporal desde el 10-2-2006 hasta el 9-8-2007, en que fue dada de alta por agotamiento del plazo.

SEGUNDO.- En el periodo comprendido entre Enero y Agosto de 2006, la empresa IBMEI S.A., efectuó cotizaciones a la Seguridad Social con relación a la demandante, calculadas sobre las bases siguientes: 1) Enero: 1.504 euros; 2) Febrero: 1.468 euros; 3) Marzo: 1.715 euros; 4) Abril: 1.941 euros; 5) Mayo: 1.993 euros; 6) Junio: 1.932 euros; 7) Julio: 2.218 euros; 8) Agosto: 2.030 euros.

TERCERO.- La demandante ha sido diagnosticada de: "CA ductal infiltrante grado III, T2N2M0 de mama izquierda: Mstectomía radical izda.+Vac. Axilar 2/2006. QT y RT hasta 11/2006. Esclerosis múltiple remitente-recurrente, control actual (Copaxone). T. ansioso-depresivo reactivo". Dichos padecimientos originan a la actora cansancio permanente, dolor a nivel cervical y dorsal, dolor en MSI cuando lo moviliza, edema en MSI con aumento del perímetro, pérdida de sensibilidad en zona axilar izquierda, pérdida de fuerza y torpeza en manos, parestesias en manos, lipodistrofia dolorosa en muslos de en miembros inferiores, pérdida de masa muscular a nivel de pierna derecha, descoordinación de movimientos e inestabilidad, tristeza, insomnio, dificultades para concentrarse, ansiedad, taquicardia, diarrea, temblores e irritabilidad.

CUARTO.- Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 26-9-2007, le ha sido reconocida a la demandante la prestación por Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, calculada sobre la base reguladora de 1.115,23 euros. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, con fecha 25-1-2008, el INSS dictó resolución desestimando la misma, por entender que las lesiones habían sido suficientemente valoradas.

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada a 1.115,23 euros.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y la TGSS, asistidas por el Letrado D. Manuel Ruiz Arroyo; y por Dña. Angelina , asistida por el Letrado D. José Antonio Cardeña Bravo, siendo impugnado el primero por Dña. Angelina , asistida por el Letrado D. José Antonio Cardeña Bravo. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó, en parte, la demanda y declaró a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en cuantía del 100 por 100 de su base reguladora con efectos de 24-9-2007, formalizan el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social y la representación letrada de la parte actora, recurso de suplicación, el primero para que se revoque la sentencia recurrida por considerar que la actora, si bien, se halla impedida para el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión habitual de Oficial de 3ª metalúrgica, razón por la que se le reconoció la situación de incapacidad permanente total, conserva capacidad para el ejercicio de trabajos sedentarios y livianos y que no requieran la movilidad completa del hombro izquierdo y la actora, solicita en su recurso que se modifique la cuantía de la base reguladora de la prestación reconocida confirmándose el resto de los pronunciamientos.

Solicita la Entidad Gestora, en el primer motivo de su recurso y la actora en el primero del formalizado por ésta, se proceda a la revisión fáctica de la sentencia que combaten, concretando su censura en los hechos tercero y cuarto de la misma, procediendo al examen conjunto de dichos motivos por obvias razones de método.

Respecto del ordinal tercero citado insta la Entidad Gestora se altere su contenido por el que ofrece, a cuyo fin cita los informes obrantes a los folios 90, 103, 104, 108, 115 y 173 de autos.

No puede prosperar la modificación del hecho probado tercero porque el Juzgador de instancia, en la libre apreciación de la totalidad de la prueba practicada, en función que normativamente le está atribuida, formó su propia convicción en base a todo lo actuado, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la L.P.L ., en relación, respecto a la pericial, con el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios de la sana crítica; cualquier modificación o alteración del relato de hechos consignado en la sentencia de instancia, no solo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio, sino que en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial, que obrando en las actuaciones, denote de manera clara, evidente y directa el error del juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta que respecto a los elementos de convicción, le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no puede verse contradicha por valoraciones contradictorias o conclusiones diversas de parte interesada, siendo obvio que los informes que cita para la modificación pretendida han sido tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia, deben prevalecer las conclusiones fácticas de la sentencia frente a la revisión solicitada, porque lo contrario implicaría sustituir el criterio objetivo del Juzgador por una opinión de parte interesada; lo que en lógica deducción conduce a la desestimación de tal motivo de suplicación.-

SEGUNDO.- En referencia al ordinal cuarto pide la demandante se sustituya el hecho probado cuarto por otro en el que se reflejen las bases de cotización por las que la empresa cotizó a la Seguridad Social en el periodo comprendido entre el 1 de Marzo de 2006 a 31 de Agosto de 2006, por lo que respecto al periodo comprendido del 1-09-2006 al 31-07-2007, la base de cotización mensual asciende a 1.971'50 Euros mes, habiendo efectuado el INEM las correspondientes cotizaciones, pretensión revisoria que debe tener favorable acogida, en parte, al estar fundada en los documentos ofrecidos por el recurrente y corresponderse su contenido con la redacción propuesta, sin que proceda acceder a recoger las bases de cotización de Marzo a Agosto de 2006 por ser reiterativa. La modificación interesada para que se recoja en el relato fáctico "la base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 1.345'02 Euros", ha de ser rechazada por cuanto se refiere a valoraciones jurídicas, a las que se debe llegar, merced al posterior razonamiento jurídico y a la operación de subsunción jurídica de los hechos probados, siendo el importe de la base reguladora un concepto jurídico que no encierra en sí mismo elementos de hecho -salvo cuando hay conformidad entre las partes- y a la que se debe llegar merced al posterior razonamiento jurídico.-

TERCERO.- En vía de censura jurídica sustantiva, se denuncia por la Entidad Gestora, infracción del artículo 137.5 de la LGSS .

Se alega por la parte recurrente, en síntesis, que la patología de la actora valorada en su conjunto, no tiene el alcance y relevancia suficiente para ser calificada en situación de incapacidad permanente absoluta, estando afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial 3ª metalúrgica, razón por la que se le reconoció la situación de incapacidad permanente total por Resolución del INSS de 26-09-2007, pero lo cierto es, que en el caso que se contempla, hay que tener presente que la actora presenta:

CA ductal infiltrante grado III, T2N2M0 de mama izquierda: Mstectomía radical izda.+Vac. Axilar 2/2006. QT y RT hasta 11/2006. Esclerosis múltiple remitente- recurrente, control actual (Copaxone). T. ansioso-depresivo reactivo. Dichos padecimientos originan a la actora cansancio permanente, dolor a nivel cervical y dorsal, dolor en MSI cuando lo moviliza, edema en MSI con aumento del perímetro, pérdida de sensibilidad en zona axilar izquierda, pérdida de fuerza y torpeza en manos, parestesias en manos, lipodistrofia dolorosa en muslos de en miembros inferiores, pérdida de masa muscular a nivel de pierna derecha, descoordinación de movimientos e inestabilidad, tristeza, insomnio, dificultades para concentrarse, ansiedad, taquicardia, diarrea, temblores e irritabilidad. Y en la apreciación directa e inmediata del Magistrado, basada además en los informes que figuran en autos, formó su convicción que le determinó a configurar el estado de la paciente conforme queda descrito, y a apreciar el escaso margen de posibilidades laborales que a la misma le queda, determinando la calificación que le fue concedida porque entendió acertadamente, atendiendo a las circunstancias concurrentes, que carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil y susceptible de percibir por ello una compensación económica, al haber procedido el Juzgador a establecer una dependencia trascendente entre la enfermedad que aqueja a la actora y el trabajo en el momento de enjuiciamiento, se ha de concluir negando la infracción acusada, porque la demandante no está en condiciones de realizar un trabajo, incluso sedentario, que sólo pude conservarse mediante la asistencia diaria al trabajo, permanencia en él durante toda la jornada y no está en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, sin que sea posible pensar que en el amplio campo de actividades laborales existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son incompatibles con el cuadro clínico residual que la demandante presenta en la actualidad.-

CUARTO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda de la actora, en lo que se refiere a la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta, interpuesta por no estar conforme ni con el grado de incapacidad, ni con la base reguladora reconocida en la Resolución administrativa fijada en 1.115'23 Euros, considerando que debe reconocerse la de 1.345'02 Euros mensuales y, frente a la misma se formula recurso de suplicación por la demandante al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, por entender que la sentencia recurrida infringe el artículo 162 y 162.3, 140 y 120 de la Ley General de la Seguridad Social .

La base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante, teniendo en cuenta que las bases de cotización correspondientes a los últimos veinticuatro meses, se toman en su valor nominal y los restantes se actualizan de acuerdo con la evolución que haya experimentado el IPC desde los meses en que aquéllas correspondan hasta el mes inmediatamente anterior a aquél en que se inicie el periodo de bases no actualizables (artículo 140 LGSS ).

Si bien es cierto que, tal y como establece el artículo 162 en sus números 2 y 3 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, norma que se hace extensiva al cálculo de la pensión de invalidez, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidas en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable, o, en su defecto, en el correspondiente sector, en el presente caso, no existen datos para apreciar una conducta fraudulenta, sin que conste acreditado que el aumento de la base de cotización tuviera por finalidad el incremento de la base reguladora de la prestación de incapacidad, y durante la situación de incapacidad temporal, desempleo, no consta que se incrementara la base de cotización, por lo que se impone tomar en consideración las bases de cotización de los últimos ocho años. No habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia, procede acoger el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar íntegramente la demanda, declarando el derecho de la actora a que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta que la sentencia le ha reconocido se cuantifique en 1.345 '02 Euros.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por el Letrado D. Manuel Ruiz Arroyo; y debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Angelina , asistida por el Letrado D. José Antonio Cardeña Bravo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de MÓSTOLES, de fecha veintinueve de Julio de dos mil ocho , en autos nº 203/08, en virtud de demanda formulada por Dña. Angelina , contra el INSS y la TGSS, en materia de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de Enfermedad Común -Base Reguladora-, y, en consecuencia, revocamos, en parte, la Sentencia del Juzgado de lo Social, declaramos que la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta reconocida a la actora por la sentencia de instancia asciende a 1.345 '02 Euros mensuales, condenamos al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión reconocida y mantenemos en todo lo demás la sentencia recurrida. Sin hacer especial declaración en materia de costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-5824-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-