Sentencia Social Nº 535/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2173/2006 de 18 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002173/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00535/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2173-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 838-05

RECURRENTE/S: Alfredo

RECURRIDO/S: CARA VISTA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dieciocho de septiembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 535

En el recurso de suplicación nº 2173-06 interpuesto por el Letrado DON FERNANDO LUJÁN DE FRÍAS en nombre y representación de Alfredo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha 29 DE NOVIEMBRE DE 2005, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 838-05 del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, se presentó demanda por Alfredo contra, CARA VISTA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29 DE NOVIEMBRE DE 2005 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Alfredo contra CARA VISTA OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.L., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada en virtud de un contrato de trabajo de fijo en obra en las condiciones de antigüedad, categoría y salario diario prorrateado que a continuación se relacionan: Antigüedad: 20.4.05; Categoría: Oficial de 1ª; Salario 41,15 euros.

SEGUNDO.- La prestación de servicios se inició en la obra SAYFE de Collado Villalba, y luego en una escuela infantil en Fuenlabrada.

TERCERO.- El actor ha estado en situación de IT desde el 8 hasta el 11 de agosto de 2005.

CUARTO.- El día 11.8.05 el actor figuraba de alta en Seguridad Social como trabajador de la empresa demandada, si bien el día 22.8.05 la empresa cursó su baja con efectos retroactivos al 1.8.05, siendo la causa "baja no voluntaria".

QUINTO.- La empresa ha abonado al demandante la nómina completa del mes de julio de 2005 (31 días).

SEXTO.- Con fecha 1.9.05 el actor envió un Burofax a la empresa con el siguiente texto: "En virtud de despido efectuado con fecha 22 de agosto de 2005, solicito que en 48 horas comunique por escrito los motivos del mismo".

SÉPTIMO.- Se ha celebrado sin avenencia el acto de conciliación ante el SMAC el día 15.9.05, en virtud de la papeleta presentada el día 1.9.05.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación el trabajador demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido. El recurso consta de un solo motivo en el que, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción de los arts. 49 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que los interpreta.

La cuestión que plantea el recurso, al igual que se suscitó en la instancia, es la prueba del hecho del despido verbal del actor. Ante todo, no niega el recurrente que la carga de esa prueba recae sobre el demandante, como por lo demás ha reiterado esta Sala, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y al INEM).

Lo que sostiene el recurrente es que de acuerdo con los hechos probados debe entenderse superada esa carga probatoria y por tanto debe estimarse la demanda. Esta tesis debe compartirse, pues se trata de un supuesto muy similar al decidido por la Sala en sentencia de fecha 8-5-06 (recurso 452/06 ).

En primer lugar, la propia sentencia rechaza la tesis esgrimida por la empresa de que el actor causó baja voluntaria el 8- 7-05, por lo que en este aspecto no es preciso extenderse en razonamientos adicionales. Baste señalar que la jurisprudencia declara (sentencias del TS 21-11-00, 3-7-01, 27-6-01 ) que "la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance".

De otro lado, la propia demandada cursó la baja del actor en Seguridad Social calificándola de no voluntaria, el 22-8-05 (fecha que es la misma en la que el actor afirma haber sido despedido), dándole efectos retroactivos al 1-8-05, tal como consta en el hecho probado 4º, de conformidad con el documento público emitido por la TGSS obrante al folio 33. En el escrito de impugnación la empresa sostiene que la calificación de baja "no voluntaria" se debe a un error, y aporta nueva documentación amparándose en el art. 231 LPL . Sin embargo, el precepto citado solamente permite la aportación de documentos nuevos al recurrente y no a la parte recurrida. Y en todo caso, los que adjunta al recurso no conducirían al resultado pretendido por la empresa: se aporta, además de un impreso en blanco de solicitud de alta, baja o variación de datos, un resguardo en el que la TGSS comunica la existencia de defectos subsanables en la solicitud de la empresa, que en este caso son "sello de empresa o fotoc. DNI representante legal", y resulta anómalo que se haya añadido - aparentemente con otro tipo de letra - la expresión "(baja por incomparecencia)", siendo así que el motivo de la solicitud de baja no tiene por qué figurar en ese resguardo cuya finalidad única es, como se ha dicho, facilitar la subsanación de defectos.

De otro lado, el trabajador remitió a la empresa el 1-9-05 burofax solicitando que se confirmasen los motivos del despido verbal, sin que en los hechos probados conste respuesta alguna de la demandada. El recurrente mantiene que la empresa contestó con el burofax de fecha 7-9-05 obrante al folio 20 de los autos, en el que se dice que el motivo del despido son las reiteradas faltas de asistencia al puesto de trabajo. Dado que ello no consta en los hechos probados, y el recurrente no ha formulado motivo alguno de revisión de hechos, no puede tenerse por acreditado, por lo que ha de partirse de que no consta contestación alguna de la empresa.

La reacción del trabajador es la adecuada ante un despido verbal, y frente a ella la demandada debió haber respondido, con arreglo al principio de buena fe (art. 20.2 ET, art. 1258 Código Civil) en alguno de los siguientes sentidos: comunicando el despido por escrito concretando sus causas; negando el despido y requiriendo al trabajador para que se reincorporase; o negando el despido y manifestando que la relación laboral se había extinguido por decisión del trabajador.

Ante este conjunto de circunstancias - baja cursada como no voluntaria por parte de la empresa, requerimiento del trabajador escasos días después de la fecha alegada como despido, ausencia de contestación por parte de la empresa, así como falta absoluta de acreditación de una dimisión o abandono - debe considerarse acreditado que el hecho de cursar la baja no voluntaria el 14-7-05 constituye un despido, como ya decidió la Sala en la citada sentencia de 8-5-06 (recurso 452/06 ). Y no puede considerarse que la empresa extinguió el contrato por fin de la obra, pues nada se ha alegado ni probado por la demandada en este sentido.

Por todo lo razonado se ha de estimar el recurso con revocación de la sentencia y declaración de despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes. No obstante, ha de hacerse la salvedad de que no cabe condena a salarios de tramitación, pues la sentencia declara probado, aunque en el lugar inadecuado de la fundamentación jurídica, que la obra había finalizado el mismo día 22-8-05, apoyándose en la declaración de un testigo (sentencia del TS de 10-3-05 , entre otras).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por D. Alfredo contra sentencia de fecha 29-11-05 del Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, en autos 838/2005 seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente contra CARA VISTA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L. sobre despido, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y en su virtud estimamos parcialmente la demanda y declaramos la improcedencia del despido del actor, y condenamos a la demandada a que, a su opción, abone al actor una indemnización de 632,11 € o le readmita en las mismas condiciones, sin derecho a salarios de tramitación.

La opción se realizará en plazo de cinco días hábiles sin esperar a la firmeza de esta sentencia, a partir de su notificación, y en la forma regulada en el art. 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002173-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.