Sentencia Social Nº 535/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 692/2006 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

692/2006-MFV

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, ocho de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000692 /2006 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

CONSTRUCCIONES ALFONSO PEREZ SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente la Ilma.Sra.Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Fernando en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES ALFONSO PEREZ SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000046 /2005 sentencia con fecha veintinueve de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1°. -Don Fernando , con D. N. I. número NUM000 , nacido el 11.12.1971, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , del Régimen General, de profesión Encofrador, para la empresa CONSTRUCCIONES ALFONSO PEREZ S.L., el 28 de enero de 2003, cuando se encontraba realizando su trabajo, sufrió accidente laboral, al sufrir amputación traumática de la primera falange del dedo pulgar de la mano derecha, con una sierra mecánica circular. La empresa tenía concertado con la Mutua FREMAP el seguro de tales contingencias de AT y EP. 2°. - La Inspección de Trabajo realizó investigación del accidente, levantando Acta de Infracción en materia de prevención de riesgos laborales, calificando el mismo como grave, de acuerdo con el artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto , imponiendo a la empresa una sanción de 1. 502,5O Euros. 3.- Con fecha 11 de septiembre de 2003, la Dirección Provincial de Relaciones Laborales dicta resolución confirmando la sanción impuesta. 4°.- Iniciado expediente de Incapacidad, el Médico Evaluador del Instituto Nacional de la Seguridad Social informó el 24. 07.03 Y el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe Propuesta el 31.07.03 Y la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 22.10. 03, resolvió declarar al trabajador afecto de Incapacidad Laboral Permanente en grado de TOTAL para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. La base reguladora es de 906,65 Euros mensuales.5°.- Se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, dictándose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución de 15.03.05, que se da por reproducida, en la que se deniega al actor la petición. 6°. - El trabajador aportó informe técnico, que también se da por reproducido".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Fernando , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CONSTRUCCIONES ALFONSO PÉREZ, SOCIEDAD LIMITADA, debo declarar y declaro la Falta de Medidas de Seguridad e Higiene, por parte de la empresa, imponiendo el recargo del 50% sobre la prestación de su pensión de IPT, de la que es beneficiario el demandante, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de las dichas prestaciones, siendo la responsable directa la empresa y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como Fondo de Garantía, en su caso".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las demandadas siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la existencia de falta de medidas de seguridad imponiendo a la empresa demandada el recargo del 50 % sobre la prestación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual en la que había sido declarado.

Frente a ella tanto la empresa, como el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandados interponen recurso de suplicación y al amparo del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral aquella pretende la nulidad de la sentencia de instancia y que se repongan los Autos al momento anterior a la Providencia de fecha 19 de enero de 2005 que, acordó citar a las partes para el acto de juicio, ya que no le fue notificada y no recibió copia de la demanda, razón por la que no compareció al acto de juicio, celebrándose el sin su comparecencia con la consiguiente indefensión que ello le ha supuesto, pues no ha podido ejercer su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución).

Vaya por delante que el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere que la vulneración de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión y hubiese sido precedida de la preceptiva protesta en forma, conforme a lo prevenido en el art. 240 LOPJ ; así lo ha venido estableciendo unánime doctrina de Suplicación (así, siguiendo multitud de precedentes del extinguido Tribunal Central de Trabajo, las SSTSJ Galicia 17/07/03 R. 4119/00, 04/07/03 R. 5785/02, 16/05/03 R. 3099/00, 20/05/02 R. 2236/02, 24/09/01 R. 1900/98, 08/02/01 R. 5334/00, 01/02/01 R. 4822/97, 19/01/01 R. 5288/00, 03/11/00 R. 4435/00, 06/10/00 R. 3879/00, 06/10/00 R. 2202/00, 17/07/00 R. 135/97, 15/06/00 R. 1117/97, 16/05/00 R. 2018/97, 12/05/00 R. 1192/97 ...) y lo mantiene uniforme criterio del Tribunal Constitucional, al señalar éste -como se recuerda en las precitadas sentencias de esta Sala- que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta (SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16/02/; 207/1989; 145/1990, de 01/10; 6/1992; 289/1993; 140/1996; 52/1997, de 17/03; y 124/1997, de 0 1/07 ).

Por lo que la Sala entiende que no ha habido indefensión, ya que la incomparecencia de la empresa demandada ha sido voluntaria, puesto que si bien es cierto que no se le notifico la providencia de fecha 19-1-05 y no se le dio traslado ni copia de la demandada, si le fue notificada la providencia de fecha 11-2-05 y en ella textualmente se dice: "El escrito presentado (era la ampliación de la demanda)presentado únase a los autos de su razón para constancia, en su vista se tiene por ampliada la demanda a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la que se dará copia de la demanda y del escrito de ampliación ya las codemandadas del escrito. Cítese a todas las partes litigantes para el juicio oral que tendrá lugar en este Juzgado el día QUINCE de MARZO de 2005 a las 9,10 horas de su mañana, sirviendo la presente de citación en forma y advirtiéndoles que deberán concurrir con todos los medios de prueba de que intenten valerse; que la celebración de dicho acto tendrá lugar en única convocatoria y que la incomparecencia del demandando no impedirá la celebración del juicio, teniendo por desistido al demandante si no compareciese".

Los términos de la providencia son claros se cita a las partes, entre ellas a la recurrente, para juicio y su incomparecencia y falta de diligencia no puede justificar la pretensión de nulidad, al habérsele dado la posibilidad de comparecer, de ser oída y ejercitar su derecho de defensa.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia por ambos recurrentes la infracción de los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Art. 14.2, 15.4 y 17.1 Ley de Prevención de Riesgos laborales por entender que no solo no hay prueba de la falta de medidas de seguridad, sino que no hay relación de causalidad entre la infracción cometida por la empresa y la lesión.

Para la resolución del supuesto enjuiciado se ha partir de los siguientes extremos que la sentencia de instancia declara probado: el demandante de profesión encofrador, presta servicios para la empresa CONSTRUCCIONES ALFONSO PEREZ S.L., el 28 de enero de 2003, cuando se encontraba realizando su trabajo, sufrió accidente laboral, al sufrir amputación traumática de la primera falange del dedo pulgar de la mano derecha, con una sierra mecánica circular. La empresa tenía concertado con la Mutua FREMAP el seguro de tales contingencias de AT y EP. La Inspección de Trabajo realizó investigación del accidente, levantando Acta de Infracción en materia de prevención de riesgos laborales, calificando el mismo como grave, de acuerdo con el artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto , imponiendo a la empresa una sanción de 1. 502,5O Euros. Con fecha 11 de septiembre de 2003, la Dirección Provincial de Relaciones Laborales dicta resolución confirmando la sanción impuesta. El trabajador aportó informe técnico, que también se da por reproducido".

El Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado que son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad (STS 12/07/07 -rcud 938/06 -) «A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 )».

La imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ], permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (SSTS 30/06/03 -rcud 2403/02- Ar. 7694; 16/01/06 -rcud 3970/04- Ar. 816 ).

La empresa se halla obligada a evaluar los riesgos y planificar la actividad preventiva (arts. 15, 16 y 23 LPRL ; arts. 1 a 9 del Reglamento . Para identificar los riesgos es preciso llevar a cabo un estudio de cada uno de los puestos de trabajo, de los lugares, instalaciones, equipos, etc. En el supuesto de autos, ni estaba evaluado el riesgo, ni consta un estudio de las condiciones de trabajo para usar la maquina, y además el empresario no dio instrucciones ni el manual al trabajador, ni llevo a cabo no solo una evaluación de los riesgos de la máquina, sino que ni tan siquiera consta si se revisó o controló el funcionamiento para descubrir y describir sus deficiencias o tratar de poner soluciones, y además y por ello fue sancionada la empresa hubo una falta de formación técnica y práctica en materia preventiva .

TERCERO.- Ahora bien, el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 , señala que el recargo alcanza «de un 30 a un 50 por 100» de las prestaciones económicas por riesgos profesionales, cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto, no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

La doctrina unificada expuesta supone modificar la jurisprudencia anterior de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y de acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la «gravedad de la falta»-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial. El fundamento de la posición que se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la «gravedad de la falta» o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre [RCL 19953053 ]), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

Por lo que en el caso de autos entendemos que el recargo impuesto no guarda manifiesta proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" (STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 [RJ 1996112 ]), dado que la sanción por falta grave se impuso en su grado mínimo, por lo que el recargo debe ser reducido al 30%. En consecuencia

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES ALFONSO PÉREZ, SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Fernando debemos declarar y declaramos la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones a que tenga derecho el trabajador accidentado D. Fernando en el 30%, cuyo abono compete a la empresa demandada y condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.