Sentencia Social Nº 535/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 432/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00535/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10148 44 4 2012 0300237

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000432 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000202 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de CACERES

Recurrente/s: Bernardo

Abogado/a:DOMINICA MARCOS RAMOS

Procurador/a:JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Carlota

Abogado/a:JESUS MARIA GIL BORDALLO

Procurador/a:ENRIQUE FRANCISCO SIMON

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MARIA PILAR MARTIN ABELLA

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 535/12

En el RECURSO SUPLICACION 432/2012, formalizado por la Ltda. Dª. Dominica Marcos Ramos, en nombre y representación de D. Bernardo , contra la sentencia de fecha 14/5/12 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES, con sede en Plasencia , en el procedimiento 202/2012, seguidos a instancia de DOÑA Carlota frente al recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Carlota presentó demanda contra DON Bernardo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de Mayo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La demandante, Carlota , ha prestado servicios para Bernardo , en virtud de contrato indefinido, a tiempo completo, desde el día 19 de abril de 2005, con categoría profesional Ayudante Dependiente, y salario conforme a Convenio de 1.106,81 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Disciplina la relación laboral el Convenio Colectivo para el sector del comercio en general de la provincia de Cáceres', publicado en el DOE de fecha 27 de marzo de 2012. TERCERO.- El trabajador recibió una comunicación de la empresa, fechada el día 21 de febrero de 2012, que textualmente decía: 'Por la presente le comunico que esta empresa se ve en la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c del Estatuto de los trabajadores por motivos que se fundamentan en causas objetivas de producción siendo la fecha de efecto de la extinción laboral que se le comunica el día 7 de marzo de 2012. La empresa emprende una restructuración para adaptarse a las exigencias del mercado, reduciendo la plantilla y ajustando los costes de producción, en atención a las necesidades reales y a las actuales dificultades económicas y de producción que está atravesando la empresa. Las causas que nos obligan y justifican la resolución de su contrato son la necesidad de amortizar puestos de trabajo debido al importante descenso de la actividad productiva de la empresa en general y en especial en el centro de trabajo en el cual usted viene prestando servicios en los dos últimos años, circunstancia conocida por usted y que ha provocado un descenso en la facturación superior al 25 por ciento en dicho periodo. Dicha situación ha llevado a la dirección de la empresa a tomar la difícil decisión de llevar a cabo una restructuración de los medios de producción de los que disponemos ya que en las circunstancias actuales la difícil situación económica que atravesamos dificulta la sostenibilidad económica presente y futura de la empresa, lo que ha llevado a la dirección de la empresa a tomar la difícil decisión de amortizar su puesto de trabajo como única vía posible para garantizar su viabilidad futura de la empresa, dicha decisión de ha adoptado analizando y tomando como punto de partida y de análisis el descenso continuo y progresivo en la facturación desde el pasado año 2008. Este alarmante descenso de la actividad productiva ha originado unos resultados económicos negativos que la empresa lleva arrastrando y padeciendo durante dos años y que están poniendo en grave riesgo la viabilidad económica de la empresa con la totalidad de la plantilla actual. Los resultados contables derivados de la facturación ponen de manifiesto la delicada situación económica de la empresa, tanto si realizamos el análisis de una forma global como si lo realizaos estrictamente del centro de trabajo donde usted viene prestando servicios, centro donde más ha incidido el descenso de la facturación y que por ende se ha configurado como el más deficitario. En concreto la empresa ha facturado un 28% menos en los últimos cuatro años, pasando de una facturación de 1.000.996,94 euros durante el año 2008 a 833.218,97 euros durante el 2009, 772,704,58 euros durante el 2010 a una facturación durante el pasado ejercicio económico de 2011 729,274,32 euros. El centro de trabajo donde usted viene prestando servicios ha recogido un descenso en la facturación del 26% en los últimos 3 años, pasando de facturar 279.773,67 euros durante el 2009 a 236.019,93 euros durante el 2010 y a una facturación durante el pasado ejercicio económico de 2011 de 207.825,77 euros. Así pues, la Dirección de la empresa considera que la amortización de su puesto de trabajo supone una ayuda necesaria para contribuir a una mejor organización de nuestros recursos humanos para intentar superar las actuales dificultades económicas, productivas y organizativas que impiden el buen funcionamiento de la empresa, considerando que esta situación es recuperable, y que precisamente con la adopción de la medida extintiva se busca y pretende superar esta situación deficitaria. La presente comunicación se le hace con la antelación mínima de quince dias a la fecha de los efectos de la extinción de su contrato, de acuerdo con lo establecido en el art. 53.1 C) del Estatuto de los Trabajadores , teniendo derecho durante este tiempo a un permiso retribuido de seis horas semanales para buscar un nuevo empleo, debiendo comunicar previamente las horas que desea utilizar de ese permiso. En el momento de la entre de esta comunicación escrita se le pone a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año de servicio de la empresa, señalada en el artículo 53.1 b) del ET , representando ello un total de cuatro mil quinientos setenta y un euros con treinta y cinco céntimos (4.571,35 euros). La empresa pone a su disposición en el centro de trabajo toda la información anteriormente descrita para que pueda verificar, si lo considera oportuno, los motivos que han llevado a la dirección de la empresa a la amortización de su puesto de trabajo. De esta forma queda terminada la relación laboral que nos unía-(...)'. CUARTO.- El día 12 de julio de 2011 el empresario suscribió con la trabajadora Teresa un contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, con duración hasta el día 11 de enero de 2012, que ha sido prorrogado por seis meses, hasta el día 11 de julio de 2012. El empresario suscribió el día 20 de abril de 2011 un contrato para la formación con Debora , con duración inicial de seis meses, que fue objeto de prórroga hasta el día 19 de abril de 2012, trabajadora que actualmente continua prestando servicios para la empresa demandada, sin que exista constancia del tipo de contrato que pudiera haberse suscrito. QUINTO.- El día 28 de diciembre de 2011 la Dirección General de Comerció levantó acta a la empresa demandada por tener en un establecimiento descuentos del 30% antes de iniciarse la campaña de rebajas. SEXTO.- El Volumen de ingresos de la empresa demandada fue de 1000.996,94 euros en el ejercicio 2008, 833.218,97 euros en 2009, 772.704,58 euros en 2010, descendiendo hasta 729.274,32 euros en el año 2011. En el primer trimestre del año 2012 los ingresos de explotación de la empresa han ascendido a 187.659,29 euros. SEPTIMO.- El rendimiento neto de la empresa ha sido de 35.112,92 euros en 2009, 28.8341,73 euros en 2010, 21.554,58 en 2011 y de 5.277,56 euros en el primer trimestre de 2012. OCTAVO.- El volumen de ventas en la temporada primavera-verano (meses de Marzo a Julio) experimentó en el ejercicio 2011 respecto a 2010 una disminución de 7.692,31 euros. Las ventas de la temporada otoño-invierno (meses de Octubre a diciembre) del año 2011 experimentaron una disminución de 30.079,35 euros respecto a las realizadas en 2010. NOVENO.- La demandante no ha ostentado en el año anterior al despido la representación legal ni sindical de los trabajadores. DECIMO. El día 16 de marzo de 2012 se celebró conciliación ante la UMAC, que concluyó con resultado 'sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'ESTIMO LA DEMANDA presentada por el Letrado Sr. Gil Bordillo, en representación de Carlota , frente a la empresa MANUEL MARTIN SANCHEZ, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO y CONDENO a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco dias desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora demandante, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (7/3/2012) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 36, 89 euros diarios, o por el abono de una indemnización en cuantia de ONCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (11.445,11 euros). '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Bernardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 14/9/12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia declara improcedente la decisión extintiva del contrato de trabajo que vinculaba a las partes en litigio, adoptada por la demandada en fecha 21 de febrero de 2012 , con efectos de 7 de marzo de 2012, condenando a la empresa, en aplicación del artículo 110.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , que entró en vigor el 12 de febrero de 2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia, o el pago de una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año de servicio anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley, y a razón de 33 días por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior a dicha entrada en vigor, sin que la indemnización pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo por el periodo anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, resultando las cantidades que se hacen contar en la parte dispositiva de la resolución de instancia.

Frente a dicha decisión se alza la demandada vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, recurso en el que, sin discutir los hechos declarados probados por la resolución de instancia y a ellos hemos de atenernos, acusa, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, a la sentencia de instancia de infracción, por interpretación errónea, del artículo 52.c) en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , artículo éste último al que se remite el primero, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medias urgentes para la reforma del mercado laboral, y artículo 53.4.c) del ET, preceptos los dos primeros, pues el tercero concreta los efectos de la declaración de procedencia del despido por causas objetivas, que establecen , artículo 52.c), 'El contrato de trabajo podrá extinguirse: (....) c)Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo', concretando el artículo 51.1 del ET , ' 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a: Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Y conforme a ello, centrándose en las causas económicas, obviando las también invocadas productivas, tal y como pone de relieve el impugnante del recurso, entiende el recurrente que, habiendo sido despedida la trabajadora con efectos de 7 de marzo de 2012, por causas económicas alegando la disminución persistente en el volumen de ingresos y ventas desde el año 2008, la sentencia de instancia considera ello probado al declarar en el hecho sexto, que el volumen de ingresos en la demandada fue de 1.000.996,94 euros en el ejercicio 2008, 833.228,97 euros en 2009, 772.704,58 en el 2010, 729.274,32 en el año 2011. En el primer trimestre de 2012 los ingresos de la explotación de la empresa han ascendido a 187.659,29 euros', por cierto, omitiendo en su exposición este último dato correspondiente a 2012. Considera del propio modo la recurrente que, según se declara probado en el ordinal séptimo el rendimiento neto de la empresa ha disminuido, siendo de 35.112,92 euros en 2009, 28.831,73 en 2010, 21.554,58 en 2011 y de 5.277,56 euros en el primer trimestre de 2012, reconociendo del propio modo la resolución de instancia en el hecho probado octavo que 'El volumen de ventas en la temporada primavera- verano (meses de Marzo a Julio), experimentó en el ejercicio 2011 respecto a 2010 una disminución de 7.692,31 euros. Las ventas de la temporada otoño-invierno (meses de Octubre a diciembre) del año 2011 experimentaron una disminución de 30.079,35 euros respecto de las realizadas en el año 2010'. Continúa razonando el recurrente que la nueva redacción del artículo 51.1 del ET cuya infracción se denuncia pone de manifiesto la voluntad del legislador de flexibilizar los despidos económicos, considerando que en la actualidad se ha introducido una regla en el precepto que objetiva la legitimidad del empresario y constriñe el control que pueda desarrollar el juez, entendiendo que acreditado y probado la existencia de disminución en el volumen de ventas e ingresos el despido ha de considerarse procedente pues el artículo dispone que en todo caso se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos, y así lo ha entendido el Magistrado de instancia, considerando que la exigencia que determina la resolución de instancia, al considerar que no existe conexión funcional o instrumental entre la medida adoptada y el objeto de superar la situación económica negativa invocada por la empresa logrando mediante la amortización de puestos de trabajo la recuperación de beneficios, no es conforme a la legislación antes dicha aplicable, es una exigencia que la ley no prevé, es más, que desaparece en la nueva redacción del artículo 51.1 del ET , ya no se requiere que el empresario justifique que de la medida se pueda deducir de forma razonable que la decisión extintiva preservaría o mejoraría la situación de la empresa en el mercado, considerando que éste justificación ya ha desaparecido, y en todo caso acreditado el nivel de ventas e ingresos es razonable entender que la reducción de plantilla conlleva una reducción de costes de personal y que contribuye a reducir los gastos y hacer más sostenible la empresa, que a las dificultades por las que atraviesa la empresa se puede hacer frente mediante la amortización del puesto de trabajo sobrante, de forma que se establezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende, considerando que a ello no empece el hecho de que se efectuaran nuevas contrataciones, pues dicha decisión le incumbe al empresario, desbordando el ámbito de control judicial en el despido objetivo, ya que este es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, entendiendo que lo que se consigue con el despido es rectificar el desajuste por exceso entre plantilla y la carga de trabajo de la empresa, citando la sentencia de esta Sala de 19 de marzo de 2012 , que aplica la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 14 de junio de 1996 . Y es por todo ello que considera que conforme al artículo 53.4.c), párrafo tercero del Estatuto la decisión se ha de considerar procedente por concurrir la causa en que se fundamentó la decisión extintiva, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el número 1 del precepto.

SEGUNDO:En cuanto a lo que expone la recurrente, y sin entrar nuevamente en si la comunicación de despido reúne los requisitos formales por cuanto que en la instancia así se considera y la recurrida no ataca dicha decisión, sino que hace meramente alegaciones subjetivas, y además teniendo en consideración, tal y como invoca la recurrida, como hemos adelantado, que la decisión de la demandada se sustenta no sólo en causas económicas, sino también productivas, tal y como se hace constar en aquélla (hecho probado tercero de la sentencia recurrida), entendiendo por tales una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la plantilla que la misma dispone que obliga al empresario a poner fin a este sobredimensionamiento y ajustarla a las necesidades de trabajo reales, hemos de desestimar los argumentos que ofrece, aún cuando confirmemos la resolución de instancia por los motivos que a continuación exponemos. En primer lugar hemos de partir, como lo hace la resolución de instancia, de que estamos ante una empresa con una plantilla ordinaria de cuatro trabajadoras, que en el año 2011 se ha visto incrementada con otras dos trabajadoras más (fundamento de derecho tercero, párrafo segundo y hecho probado cuarto), debiendo tener presente que la causa invocada por la empresa ha de ser actual, referida a la disminución del volumen de ingresos y ventas, observándose en una primera aproximación que el volumen de ventas o de ingresos de la explotación en el primer trimestre del año 2012 no ha disminuido, como después veremos. En todo caso, de lo que el propio recurrente expone se deduce con claridad que el número de trabajadores de la empresa no es la razón de la disminución del volumen de rendimiento neto, sino todo lo contrario porque habiéndose contratado a dos trabajadoras más en el ejercicio 2011, siendo que en 2012, en el primer trimestre, prácticamente no ha disminuido el volumen de rendimiento netos y ha aumentado el volumen de ingresos, parece que lo adecuado es tener más personal, teniendo presente no los fundamentos de derecho de la resolución de instancia sino los hechos declarados probados por la misma, en concreto los hechos probados sexto y séptimo.

Pese a lo que se hace constar en el apartado V del Preámbulo del Real Decreto Ley 3/2012, que expone en los párrafos sexto y octavo, respectivamente, que 'Por su parte, los despidos objetivos por las mismas causas han venido caracterizándose por una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia, en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas. Lo que seguramente explica que las empresas se decantaran a menudo por el reconocimiento de la improcedencia del despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza en cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto, abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían los salarios de tramitación', y 'También se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos. La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores '. De ello no se puede concluir que en cualquier caso el despido objetivo opere automáticamente, pues esa afirmación supondría extraer del control judicial el examen de la legalidad de la medida extintiva. Bastaría simplemente con la entrega de los datos contables al órgano administrativo que se designare al efecto para que examinara sus resultados. Cuestión distinta es que en dicho control de la legalidad no incluya ya el enjuiciamiento de la razonabilidad de la medida para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado (Ley 35/2010) o que contribuya a superar una situación negativa de la empresa, si lo aducido son causas económicas (legislación anterior al Real Decreto Ley 10/2010 y la Ley 35/2010), pero entiende esta Sala que lo que no se elimina es que la causa concurra y esté conectada con el despido del trabajador, pues de lo contrario, en puridad, no podríamos afirmar que exista 'causa', se entiende, para la decisión extintiva, faltaría la premisa mayor, que dejaría aislado el despido conectado únicamente con los ingresos netos de la empresa, sin olvidar que las causas productivas exigen que en modo alguno concurra una disfunción, que 'se produzcan cambios', que hagan necesario variar la plantilla de la empresa. Sin negar que la empresa ha sufrido disminución en el nivel de ingresos y de rendimiento neto, en las anualidades que hemos expuesto, del examen de los hechos declarados probados se extrae con claridad, por una parte, que en el año 2012 se ha detenido ese persistencia en la disminución, que si concurrió en los años 2008, 2009 y 2010, teniendo en cuenta los resultados del primer trimestre del año 2012, y que los meses que siguen son los de mayores ingresos, marzo a julio, de ahí el tenor del hecho probado cuarto, 'El día 12 de julio de 2011 el empresario suscribió con la trabajadora Teresa un contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, con duración hasta el día 11 de enero de 2012, que ha sido prorrogado por seis meses, hasta el 11 de julio de 2012. El empresario suscribió el día 20 de abril de 2011 un contrato para la formación con Debora , con duración inicial de seis meses, que fue objeto de prórroga hasta el día 19 de abril de 2012, trabajadora que actualmente continúa prestando servicios para la empresa demandada, sin que exista constancia del tipo de contrato que pudiera haberse suscrito', y a la demandante la despiden, precisamente, el 7 de marzo de 2012, fecha en la que, dado el volumen de ingresos y de rendimientos netos, se podría decir que si bien desde el año 2008 se aprecia una gráfica descendente en aquéllos, en lo que va del año 2012 ese comportamiento económico de la demandada se frena, y ello con dos trabajadoras más, siendo que el volumen de ingresos en el primer trimestre se incrementa, pues 187.659,29 multiplicado por cuatro trimestres que conforman el año suponen un total de 750.637,16 euros, siendo que en el año 2011 fue de 729.274,32 euros, teniendo en cuenta que es a partir de marzo cuando comienza la temporada de más ventas. Si ello lo ponemos en relación con el rendimiento neto de la empresa, que según el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, en el año 2011 asciende a 21.554,58 euros, y que siendo el primer trimestre de 2012 de 5.277,56 euros, multiplicado por cuatro trimestres que conforman el año, supone unos ingresos previstos netos de 21.110,24 euros, se extrae que la empresa ha optado por incrementar el volumen de ventas, con contratación de más personal y ventas a menor coste, teniendo en cuenta el rendimiento neto, y así se extrae del propio modo del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, que declara que 'El día 28 de diciembre de 2011 la Dirección General de Comercio levantó acta a la empresa demandada por tener en un establecimiento descuentos del 30% antes de iniciarse la campaña de rebajas', razón por la cual no podemos concluir que el despido de la actora tenga por causa los datos económicos expuestos, ni las circunstancias productivas, alegados, teniendo en cuenta que, obviamente, las causas han de ser actuales, la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, tal y como determina el artículo 51.1 del ET , y así lo invoca la recurrida. Y en todo caso, lo que también mantiene la impugnante, dada la situación fáctica descrita, podríamos considerar concurre fraude de ley, definido por el artículo 6.4 del Código Civil , que determina 'Los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir', teniendo en cuenta que lo que persigue la demandada, en último caso, es sustituir finalmente a una trabajadora por otra sin razón alguna, y ello evidentemente no lo refrenda o permite la legislación vigente. No estamos ante un sistema de despido libre que nos permita cambiar un trabajador más antiguo por otro más moderno, y dicha acción, debe llevar como sanción la declaración de improcedencia de la decisión extintiva.

En conclusión, las infracciones denunciadas no concurren por cuanto que la disminución persistente en el nivel de ingresos no concurre ya en el primer trimestre de 2012, y el de rendimiento neto prácticamente se conserva, tal y como razona en este punto la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que ello se ha conseguido, por lo que hasta aquí hemos expuesto, con dos trabajadoras más en el periodo 2011-2102. Y en todo caso habríamos de apreciar la concurrencia de fraude de ley, pues amparada la empresa en el nuevo texto del artículo 51.1 del ET (que téngase en cuenta entra en vigor el 12 de febrero de 2012 y la comunicación de despido objetivo es de 21 de febrero de 2012), pretende cambiar, sin razón alguna, un trabajador por otro, teniendo en cuenta que la segunda contratada, que inició la relación laboral mediante contrato para la formación el 20 de abril de 2011, continúa prestando servicios para la demanda, pudiendo obedecer la cifra de rendimiento neto del primer trimestre de 2012, comparándola con el volumen de ingresos totales, a que ha habido más personal del que debía, pues en el primer trimestre de 2012 trabajaron no las cuatro trabajadoras que conforman la plantilla ordinaria de la empresa sino dos trabajadoras más, Doña Teresa , que prestó servicios desde el 12 de julio de 2011 al 11 de julio de 2012, y Doña Debora , que suscribió con la demandada contrato para la formación en fecha 20 de abril de 2011, con duración inicial de seis meses que fue objeto de prórroga hasta el día 19 de abril de 2012, trabajadora que actualmente continúa prestando servicios para la demandada, sin que conste el tipo de contrato que une a dichas partes (hecho probado cuarto que hemos trascrito).

Es por todo lo expuesto, que el motivo ha de fracasar.

TERCERO:Subsidiariamente al anterior motivo, la recurrente, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la adición de un nuevo hecho declarado probado, primero bis, con el siguiente tenor: 'La relación laboral se instrumentó a través de los siguientes contratos: contrato de trabajo de carácter temporal a tiempo completo celebrado el 19 de abril de 2005, efectuándose la conversión en indefinido en fecha 19 de abril de 2007, siendo de aplicación al mismo la disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo'. Y a ello hemos de accede por constar debidamente en los documentos que cita el recurrente, obrantes a los folios 60 y 61 de los autos, comunicación de datos de la contratación de la demandante por la empresa demandada al Servicio Extremeño de Empleo en el que consta la contratación indefinida al amparo de la disposición adicional 1ª de la Ley 12/2001 , y la comunicación de la conversión del contrato de trabajo temporal en indefinido suscrita por ambas partes en litigio, remitiéndonos a las cláusulas octava y novena de la indicada comunicación, documentos que no han sido impugnados de contrario ( artículo 326.1 en relación con el 319, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), adición que consideramos, con el recurrente, trascendente por cuanto que ello incide al momento de calcular la indemnización que le corresponde percibir a la trabajadora por la declaración de improcedencia de la decisión extintiva.

CUARTO:En consonancia con el motivo anterior, y también como subsidiario del primero, el recurrente, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción por no aplicación del apartado 3 de la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Ley 3/2012 y de la Disposición Adicional Sexta de la propia norma, y aplicación errónea de los apartados 1 y 2 de la indicada disposición transitoria quinta, considerando que la indemnización se ha de calcular íntegramente a razón de 33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades, lo que el recurrido niega, tachando de temeraria la postura de la recurrente y transcribiendo parcialmente la disposición transitoria sexta, pues del párrafo segundo elimina el presupuesto de aplicación, a saber, 'en caso de despido disciplinario', despido ante el que no estamos, sino ante una extinción por causas objetivas.

Y el motivo ha de prosperar, bastando para ello la trascripción de las dos disposiciones transitorias, pero en su integridad, que establecen, respectivamente, que: Disposición Adicional Quinta. Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente Real Decreto- ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición transitoria Sexta de este Real Decreto-ley.

Y 'Disposición Transitoria Sexta. Contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados antes de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

Los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-ley continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

No obstante lo anterior, en caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición transitoria quinta de este Real Decreto-ley'.

Con arreglo a lo anterior, y teniendo en cuenta que el contrato que vinculaba a las partes lo era de fomento a la contratación indefinida, celebrado antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, 12 de febrero de 2012, continúa rigiéndose por lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio , que dispone con el título de 'Contrato para el fomento de la contratación indefinida', que cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada judicialmente improcedente o reconocida tal por el empresario, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto legal , será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Y conforme a ello la indemnización que le corresponde a la trabajadora no es de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio hasta la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, 12 de febrero de 2012, y de treinta y tres desde dicho día a la fecha de efectos de la extinción, 7 de marzo de 2012, sino de treinta y tres días de un salario de 36,89 euros, por 83 meses trabajados, 8.447,81 euros, tal y como sostiene el recurrente, en lugar de los 11.445,11 reconocidos, procediendo revocar la sentencia de instancia en dicho extremo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de suplicación interpuesto por DON Bernardo , contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2012, dictada en autos seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de Cáceres con sede en Plasencia por DOÑA Carlota frente a la recurrente, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución, para declarar que la indemnización que le corresponde percibir a la actora asciende a 8.447,81 euros, en lugar de la reconocida en la sentencia recurrida, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la resolución de instancia.

Firme que sea la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir, y en cuanto a la consignación, devuélvase del propio modo la diferencia entre la cantidad objeto de condena en la presente resolución y la declarada en la instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 043212. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el dia de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-