Sentencia Social Nº 535/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 455/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00535/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: 455/14

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: Nº 110/13 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de CÁCERES

Recurrente/s: ISOLUX CORXAN SERVICIOS S.A

Abogado/a: D. ALFONSO MARÍA SAGASTIZABAL CÁRDENAS

Recurrido/s: D. Luis Antonio

Abogado/a: D.ª PILAR MASTRO AMIGO

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a treinta de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 535/14

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 455/14, interpuesto por el Sr. Letrado D. ALFONSO MARÍA SAGASTIZABAL CÁRDENAS en nombre y representación de ISOLUX CORSAN SERVICIOS S.A., contra la sentencia número 309/14 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2. de CÁCERES en el procedimiento Nº 110/13 y 116/13 seguido entre D. Luis Antonio , parte representada por el la Sra. Letrada D.ª PILAR MASTRO AMIGO, la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Luis Antonio presentó demanda contra ISOLUX CORXAN SERVICIOS S.A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 309/14, de fecha 30 de de Diciembre dos mil trece.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO.- El trabajador Luis Antonio , prestaba servicios para la empresa ISOLUX CORXAN SERVICIOS S.A., cuando el día 11 de noviembre de 2.011, sobre las 14,30 horas, encontrándose el trabajador conduciendo un DUMPER, en ese momento sin carga, en las instalaciones de la Estación de Aguas Residuales de Moraleja ( dicho vehículo, probablemente a consecuencia de un giro brusco del trabajador, vuelca hacia el lado izquierdo, saliendo el trabajador despedido y quedando atrapado por el mástil delantero izquierdo que soporta el pórtico de seguridad del DUMPER, sufriendo lesiones por las que inició un proceso de IT siendo posteriormente declarado en situación de IPA derivada de accidente de trabajo por resolución de fecha 30/7/13. Al tiempo de suceder el referido accidente, el trabajador no empleaba el cinturón de seguridad, el cual se encontraba atascado, obstruido y enrollado alrededor del asiento del DUMPER. SEGUNDO.- Con fecha 20/02/2012, se levantó acta de infracción, obrante en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido, tramitándose el correspondiente expediente en los términos que son de ver en autos. En sesión del EVI de 18/09/2012 se propuso declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con un incremento del 30% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo. En resolución de 9/11/2012 se resolvió declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con un incremento deI 30% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo y en consecuencia se declaraba la procedencia del recargo del 30% con cargo exclusivo a la empresa ISOLUX CORXAN SERVICIOS S.A.. de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo Y asimismo declaró el mismo incremento con cargo a esta empresa, respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serían objeto de notificación individualizada en las que se mantendrían de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de dicha resolución. TERCERO.- No conformes con dicha resolución trabajador y empresa presentaron reclamación previa, siendo desestimadas CUARTO.- Agotada la vía previa se interpusieron las presentes demandas.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta en los AUTOS 110/13 por Luis Antonio contra ISOLUX CORXAN SERVICIOS S.A., INSS y TGSS , y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas. Que igualmente DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta en los AUTOS 116/13 por ISOLUX CORXAN SERVICIOS S.A. contra INSS, TGSS, y Luis Antonio , y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ISOLUX CORXAN SERVICIOS S.A interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por D. Luis Antonio .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 4 de Septiembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia desestima las demandas interpuestas por el trabajador y por ISOLUX CORXAN SERVICIOS, S.A., por considerar ajustada a derecho la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 9 de noviembre de 2012 que impone a la empresa citada un recargo del 30% aplicable a las prestaciones reconocidas de Seguridad Social, por concurrir falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 11 de noviembre de 2011.

Frente a dicha decisión se alza la mercantil empleadora del trabajador accidentado interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un solo motivo de recurso, sin presentar debate sobre la narración fáctica declarada probada por la resolución de instancia, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la jurisprudencia que lo interpreta, citando como tal, afirmando la exigencia de responsabilidad por culpa, la sentencia del Tribunal Supremo 4.068/2000, y de la Sala Primera de 14 de diciembre de 2005 , aludiendo también a que el recargo, dado su carácter sancionador, ha de interpretarse restrictivamente, invocando las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 8 de junio de 1987 . Sustenta tales infracciones de forma voluntarista, en que el accidente de trabajo acaeció por una actuación imprudente del trabajador, que en distintos pasajes califica de temeraria, y que sustenta en que el órgano de instancia declara en el hecho probado primero de su resolución que el DUMPER que conducía el trabajador volcó hacia el lado izquierdo probablemente por un giro brusco de éste, siendo que además no hacía uso del cinturón de seguridad, que hubiera impedido las graves consecuencias del accidente, dado que el trabajador resultó despedido y quedó atrapado por el mástil delantero izquierdo que soporta el pórtico de seguridad del Dumper, afirmando, en segundo lugar, que no es cierto lo que manifiesta la Inspectora de Trabajo en el Acta levantada al efecto, en relación a que el cinturón de seguridad se encontrara atascado, obstruido y enrollado alrededor del asiento del Dumper, lo que acredita su falta de uso y empleo habitual, pues ello es una apreciación de la Inspectora que no está avalada por otro tipo de prueba que tal acredite, manteniendo que el cinturón estaba en perfecto estado, y citando el artículo 53.2 de la LISOS . De todo ello concluye que no puede afirmarse que certeza y claridad cual fue la causa del accidente, no pudiéndose por ello imponer sanción alguna.

SEGUNDO:Siendo el descrito el planteamiento, hemos de partir del aserto de que el recurrente no solicita la revisión del relato fáctico declarado probado con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 29 de abril de 2014, Rec. 242/2013 , y en él que consta con claridad que el cinturón de seguridad se encontraba inutilizado. Y en cuanto a la cita del artículo 53.2 de la LISOS , precisamente refiere el órgano de instancia que fue la Inspectora la que comprobó personalmente el estado del cinturón de seguridad, lo que nos lleva a aplicar el precepto indicado por la recurrente, en cuanto que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en el acta de infracción tendrán la presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. Es pues que era al recurrente al que incumbía destruir la presunción, y como no lo ha hecho a dicha presunción legal hemos de estar.

Dicho lo anterior, en cuanto a la normativa y jurisprudencia citadas, tal y como se ha pronunciado esta Sala por ejemplo en sentencia de 10 de mayo de 2013, Recurso de Suplicación 118/2013 :

"En cuanto a la cuestión planteada, en términos generales, el precepto cuya vulneración denuncia en primer término, artículo 123 de la LGSS , determina, en su apartado 1. que: ' Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La doctrina del Tribunal Supremo en la materia estudiada, que marca las líneas directrices a seguir se concentra en los siguientes puntos:

1. El recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 , 14 de febrero , 9 de octubre de 2001 y 21 de febrero de 2002 ) es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Y declara la sentencia citada, en lo que atañe a lo que invoca el recurrente, de 21 de febrero de 2002 del Alto Tribunal que 'Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene'.

2. Dada su naturaleza sancionadora, el recargo se interpreta de modo restrictivo ( sentencias de Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997 y 2 de octubre de 2000 , citada por el recurrente), pero tal restricción se manifiesta en que no se aplique a las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

3. Tal y como ha declarado el Alto Tribunal en sentencia de 30 de junio de 2003 (RCUD 2403/2002) por la que fue revocada otra dictada por esta Sala de lo Social, el principio de presunción de inocencia, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tiene asiento en la esfera jurídico- penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador.

Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 : 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

En lo que respeta a los requisitos para la imposición del recargo, son los siguientes:

1. La producción de un siniestro que haya causado un daño que haya originado a su vez el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

2. Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, pues de lo contrario no hay violación de la normativa de prevención de riesgos laborales. La mera existencia de un accidente no implica la imposición del recargo. El carácter sancionador del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abona la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes. Es, así, incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado; e, incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto y, salvo que éste no las hubiere utilizado. El deber genérico de protección de integridad física de los trabajadores de los artículo 4.2.d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, así como 14 y 15 de Ley de Prevención de Riesgos Laborales , no es, desde luego, un deber de vigilancia continuo o absoluto, sino implica que debe organizarse el trabajo y procurarse los mecanismos de seguridad en las instalaciones de trabajo, debiendo prever incluso el empresario distracciones o imprudencias, no temerarias, del trabajador ( art. 15 de la LPRL ), y procurando equipos de trabajo adecuados a la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 17 de la LPRL ). El Tribunal Supremo nos dice en su sentencia de 8 de octubre de 2001 que '...el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia'. A tal efecto cabe citar también la sentencia del propio Tribunal de 30 de junio de 2003 .

3. El tercer requisito es que el resultado lesivo haya sido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado. En este sentido, tal y como nos pronunciamos en sentencia de fecha 26 de mayo de 2004 (recurso de suplicación número 197/2004 ): 'ha de partirse de un principio básico, que la empresa viene obligada a la prestación de seguridad respecto de sus trabajadores, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 2 y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , disponiendo este último que aunque la acción del empresario en materia de prevención puede complementarse con las obligaciones legalmente impuestas a los trabajadores o servicios de la empresa, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en la materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquiera otra persona'. Ello quiere decir que aún en estos casos el empresario sigue siendo deudor de seguridad, sitúa a aquél en la posición jurídica de garante de la vida, integridad física y salud de los trabajadores, no pudiendo quedar exonerado de responsabilidad en este tema por el hecho de que los trabajadores u otras personas con competencia en materia de prevención de riesgos incumplan sus obligaciones, debiendo velar, supervisar y comprobar que en la empresa se cumplen las condiciones necesarias para que el trabajo se ejecute de la forma mas segura posible, dada su posición de beneficiario del débito laboral, mas aún en aquellos casos en que el trabajo en sí entrañaría ya situaciones peligrosas para los productores (en este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 1998 ). No obstante ello la procedencia del recargo de prestaciones exige la constitución de un nexo causal entre la infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo imputables a la empresa y el daño producido, conexión que puede romperse cuando el incumplimiento es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 ), excluida la imprudencia profesional, o el siniestro se debe a fuerza mayor, descartándose la concurrencia de culpa o negligencia del empresario exigida por el artículo 1902 del Código Civil cuando el siniestro ha tenido lugar por causas totalmente ajenas a la empresa, que ésta ha de probar fehacientemente; es mas, este tipo de responsabilidad nace tanto por actos del propio empresario como por los de directivos o trabajadores a su servicio, en cuyo caso se suele imputar al empresario una responsabilidad cuasi- objetiva, con fundamento en la teoría del riesgo y a la culpa in eligendo o in vigilando, sin perjuicio de que el empresario adopte las medidas oportunas frente al empresario infractor'. De este modo y enlazando con el principio de culpabilidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 alude a la existencia de un responsabilidad cuasiobjetiva, mientras las de 21 de febrero de 2002 admite la culpa in vigilando, afirmando la de 8 de octubre de 2001 que 'la vulneración de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (recargo), y la de 30 de junio de 2003 llega a decir que es el empresario quien debe probar que cumplió con las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor. Y como ordena actualmente el artículo 96.2 de la LRJS 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador, ni la que responda al ejercicio habitual en el trabajo o a la confianza que éste le inspira'.

Y respecto a esa posibilidad de que la actuación imprudente del trabajador pueda excluir la imposición del recargo, se declara en la STS 12 de julio de 2007 , invocada por la recurrente, citada en la de esta Sala de 22 de diciembre de 2008 y de 26 de julio de 2012, con doctrina reiterada en la STS de 22 de julio de 2010 , que: 'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006)' , sentencia la de 26 de julio de 2012 en la que esta Sala concluyó: 'Y en el supuesto de autos, la conducta descrita supone un desprecio de los más elementales deberes de cuidado, pues no se puede calificar de otra forma el negarse a colocar las adecuadas medidas de seguridad antes de iniciar el trabajo, tal y como se les ordenó, una vez que inspeccionó el Encargado las obras, indicándoles que no podían iniciar su labor sin haber cumplido la orden, y además andar de espalda al hueco de una escalera respecto de la cual se le ordenó expresamente cegarla con la colocación de una plataforma, tal y como también pone de relieve la recurrida Juez y Guerra, S.L.. No estamos ante una imprudencia profesional que no impide ni la existencia del accidente de trabajo, como se desprende del art. 115.5.a) LGSS , ni la responsabilidad de la empresa pues, según el art. 15.4 LPRL 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', sino ante una imprudencia temeraria del actor que obvió en su actuación las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidas a toda persona en su actuación normal, tal y como mantienen los recurridos, desobedeciendo una orden clara con la única explicación por parte del trabajador, según expone el Magistrado de instancia, de no perder tiempo por cuanto que trabajaban a destajo (fundamento de derecho tercero), pese a ser consciente de que el hueco era peligros y debían taparlo, teniendo en cuenta además que el demandante era una persona experta en el desempeño de su labor (fundamento de derecho quinto). Es decir, su comportamiento supone realmente una imprudencia temeraria, desde el momento en que el operario asumió indudablemente riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 )'".

TERCERO:Aplicando la doctrina y regulación legal expuestas, la única imprudencia del trabajador que excluye el recargo es la calificada como temeraria, pues tal y como mantiene la recurrida, la imprudencia simple y la profesional no lo excluye, pudiendo incidir, tal y como ha declarado esta Sala, en la graduación del recargo a imponer, sin que pueda estimarse tal la realización de un giro brusco del trabajador al conducir el Dumper, que a lo sumo sería calificable como de imprudencia profesional. Y siendo así, tal y como nos ilustra la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2010, Rec. 3516/2009"Procede, en consecuencia, examinar la infracción que se denuncia del artículo 123 de la LGSS en relación con el art. 14 de la Ley Prevención de Riesgos Laborales ; denuncia que debe estimarse, porque la doctrina de la Sala ha sido unificada en las sentencias de 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010 . En estas sentencias se establece que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador'". Y en el supuesto examinado, es claro, conforme al inalterado relato fáctico declarado probado, que el accidente se produce, con las graves consecuencias declaradas, por una parte debido al giro brusco del trabajador al momento de accionar el vehículo, y por otra por cuanto que el cinturón de seguridad del Dumper estaba inutilizado, que constituye una infracción imputable a la empresa, y que ocasiona que el trabajador salga despedido y quede atrapado por el mástil delantero izquierdo que soporta el pórtico de seguridad, sufriendo las lesiones que dieron origen a que le fuera reconocida una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo por resolución de 30 de julio de 2013, tal y como se narra en el hecho probado primero de la resolución de instancia. Es decir, teniendo en cuenta que el artículo 15,4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', si la empresa hubiera cuidado de que el cinturón de seguridad estuviera en uso, hubiera sido medio eficaz para prevenir el accidente de trabajo, soslayando la imprudencia profesional del trabajador, imprudencia no obstante que se ha tenido en cuenta al momento de fijar el porcentaje del recargo, que se impone finalmente en el tramo inferior, en el 30%. Y es que la posible imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el presente supuesto, entidad suficiente para excluir totalmente la imputación de la infracción de la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, que no impide, tal y como mantiene la recurrida, ni la existencia del accidente de trabajo, artículo 115.5.a) de la LGSS , ni como hemos visto la responsabilidad de la empresa.

Es por todo ello que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por ISOLUX CORXAN SERVICIOS S.A. contra la Sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de CÁCERES , en sus autos nº 110/13 y 116/13, seguidos entre D. Luis Antonio , la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Recargo de Accidente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución, se le dará el destino legal por el Juzgado de procedencia.

Se imponen las costas causadas en este recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de letrado del trabajador impugnante en la cantidad de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0455 14., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.