Sentencia Social Nº 535/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 539/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00535/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103755

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000539 /2015

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000335 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Alberto

ABOGADO/A:JAVIER VENTURA ALARMA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:JOHNSON CONTROLS ALAGON S.A.U.

ABOGADO/A:IGNACIO FALCO NAVAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 539/2015

Sentencia número 535/2015

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a dieciocho de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 539 de 2015 (Autos núm. 335/2014), interpuesto por la parte demandante D. Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de Zaragoza, de fecha 18 de Mayo de 2015 ; siendo demandada JOHNSON CONTROLS ALAGÓN, S.A.U., sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alberto , contra Johnson Controls Alagón, S.A.U., sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha 18 de mayo de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Alberto contra la empresa Johnson Controls Alagón S.A., debo de absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda.'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El actor D. Alberto prestó servicios para la empresa Johnson Controls Alagón S.A. desde el 1-3-1996 al 31-8-1997; desde el 1-9-1997 al 17-4-2000, y desde el 9-1-2006 hasta el 30-11-2013 en que se extinguió su contrato por causas objetivas, con la categoría de oficial 2ª y salario de 2.166,20 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El actor prestaba servicios en la sección de pintura de asientos de automóvil, en la que se procede primero al tratamiento de los asientos, posteriormente se procede a su pintado mediante inmersión en cuba y por último se introducen en el horno de secado en el que se encuentran suspendidos en perchas (testifical del Sr Edemiro ).

En el horno de secado de la piezas ya pintadas, se alcanza una temperatura de 200º C, y pese a existir un sistema de extracción que debería evacuar cualquier emanación, por la Inspección de Trabajo se observó que las paredes, suelos y techos exteriores al horno están manchadas o impregnadas de restos o residuos del proceso que son visibles por toda la sección de pintura, observándose encharcamientos y suciedad en general. Según consta en el Acta de infracción levantada tras la visita efectuada el 19-9-2013.

En el proceso de pintura, que se realiza por electrolisis, existe una Cuba de pintura que contiene la pasta catiónica. Esta cuba se encuentra ubicada en un túnel cerrado, cuyo acceso al mismo se realiza siguiendo un procedimiento establecido, y que, básicamente, consta de la utilización de llaves codificadas para dar acceso seguro ante el riesgo eléctrico. Para el vertido de esta sustancia en la Cuba de pintura, se utiliza un sistema de conducciones habilitado, para lo cual, existe una manguera que dirige el producto hacia la mezcla. Los operarios en condiciones normales de funcionamiento no tienen que acceder al túnel donde se ubica la Cuba de pintura. Únicamente acceden de forma puntual para operaciones de mantenimiento y de corta duración. (Pericial, documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada) las piezas salen al exterior goteando, bajo el tamex existe un desagüe, observándose que, en general , las vías de evacuación o desagües del proceso de pintura no circulan, existiendo en todo el recorrido de las mismas un apreciable grosor de líquido negro, viscoso, retenido y estancado. Careciendo de un sistema de extracción por una parte y de evacuación de residuos efectivo por otra. Los compuestos de BBTO, son compuestos pesados, que no se evaporan a temperatura ambiente. (Documento nº 20 del ramo de prueba de la parte demandada)

TERCERO.- En la pintura se utiliza el producto Pasta Catiónica CP523F que dentro de su composición tiene dicloruro de dibutilestaño y óxido de dibulestaño. El óxido de dibultiestaño representa u 2,5-3% del total de la pasta. El dicloruro de dibutilestaño representa un 0,01-0,025% del total de la pasta. En el total de la pintura pasta catiónica ocupa el 3%, por lo que dichos componentes ocupan el 0,09% del total de pintura de la cuba.

Según ficha de seguridad del producto:

El óxido de dibulestaño es, según clasificación del Reglamento CE 1271/2008 un mutágeno categoría 2(H341) y tóxico para la reproducción categoría 1B (R60, R 61).

El dicloruro de dibutilestaño es un mutágeno categoría 2 (H341) y tóxico para la reproducción categoría 1B (R60, R61).

El Reglamento CE 1272/2008 establece las siguientes categorías:

- Categoría 1 A: sustancias de las que existen pruebas positivas en humanos obtenidas a partir de estudios epidemiológicos. Sustancias que perjudican la fertilidad de los seres humanos. Sustancias que producen toxicidad para el desarrollo de seres humanos.

- Categoría 1 B: sustancias que originan resultados positivos en células germinales o somáticas de mamíferos o en ensayos que muestran efectos mutagénicos en células germinales de personas, sin que éste demostrada la transmisión a los descendientes. Sustancias que se supone que son tóxicas para la reproducción humana cuando las pruebas utilizadas para clasificación procedan principalmente de datos en animales.

- Categoría 2: sustancias que preocupan porque puede inducir mutaciones hereditarias en las células germinales humanas. Sustancias de las que se sospecha que son tóxicas para la reproducción humana.

Antes estaban valorados de la siguiente manera:

- El óxido de dibutilestaño mutágeno categoría 3(R68) y tóxico para la reproducción categoría 2 (R60, R61).

-El dicloruro de dibutilestaño es un mutágeno categoría 3 (R68) y tóxico para la reproducción (R60, R61).

Estos productos quedan fuera del ámbito de aplicación del RD sobre protección de los trabajadores contra riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos y mutágenos durante el trabajo.

Efectuadas mediciones para valorar la exposición a inhalación de estos productos por el Servicio de Prevención de MAZ en interior cuba de pintura, salida/entrada horno y boca depósito, en las peores condiciones posibles (considerando la presencia del operario durante toda la jornada) con fecha 18-2-2011 dieron como resultado (0,005mgr/m3 y 0,004 mgr/m3) muy inferiores al valor límite ambiental 0,2 mgr/m3), incluso en la entrada al horno (Pericial, documento nº 1 ramo de la demandada).

A todos los operarios se entregan máscaras con filtros combinados contra vapores, gases y partículas (ABEKK2P3).

CUARTO.- En el proceso se utiliza el producto pasta catiónica CP523F con dicloruro de dibutilestaño, si bien últimamente ha variado la composición desapareciendo este último componente, pero manteniendo 2-butoxietanol y óxido de dibutilestaño, con diversos efectos de carácter mutagénico categoría 3 (R61, riesgo para el feto) y tóxico para la reproducción categoría 2 (R60, puede perjudicar la fertilidad, R68, posibilidad de efectos irreversibles). (Acta de infracción de la Inspección de Trabajo (documento nº 15 del ramo de prueba de la demandada).

Los trabajadores utilizan ropa de trabajo y para intervenciones utilizaban traje cerrado, lavando la ropa en casa, pero no el traje cerrado que usan en las intervenciones.

QUINTO.- En la Ficha de Datos de Seguridad del Producto (Documento 20 ramo del actor), consta lo siguiente:

Clasificación según la Directiva 1999/45/CE (DPD):

Este producto está clasificado como peligroso.

Peligros para la salud humana: posibilidad de efectos irreversibles. Puede perjudicar la fertilidad. Riesgo durante el embarazo de efectos adversos para el feto. También es nocivo por ingestión. También nocivo: riesgo defectos graves para la salud en caso de exposición prolongada por ingestión. Irrita los ojos y la piel.

Sección 8:

8.2 controles de la exposición. Controles técnicos apropiados: si la operación genera polvo, humos, gas, vapor o llovizna, use cercamientos del proceso, ventilación local, u otros controles de ingeniería a los contaminantes aerotransportados por debajo de todos los límites recomendados o estatutarios.

Protección respiratoria: si los trabajadores están expuestos a concentraciones superiores al límite de exposición, deben utilizar respiradores adecuados y certificados. Use un respirador purificador de aire o con suministro de ahí que este ajustado apropiadamente y que cumpla con las normas aprobadas si una evolución del riesgo indica es necesario. La selección del respirador se debe basar en el conocimiento previo de los niveles, a los riesgos de producto y los límites de trabajo de seguridad del respirador seleccionado.

SEXTO.- En la EVALUACIÓN DE RIESGOS efectuada por el Servicio de Prevención MAZ el 15-11-2012 (doc nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada) se hace constar lo siguiente:

Sección pintura, puesto pintor:

Fecha de realización 20-2-2009, fecha última revisión 8-11-2012.

Equipos de protección individual:

Calzado de seguridad

Guantes de protección contra riesgos mecánicos

Guantes de protección contra riesgos químicos

Guantes de látex

Protección respiratoria contra particulares (P), vapores orgánicos (A), gases inorgánicos (B), gases ácidos (E)

Protección ocular contra polvo y salpicaduras de líquidos

Protección facial

Arnés anticaídas y cinturón de fijación con elementos de amarre.

En cuanto al riesgo exposición a contaminantes químicos; y como factor contaminantes químicos, se describen las siguientes condiciones de trabajo:

Realizan toma de muestras de cubas accesibles de la instalación de pintura con jarras. Utilizan guantes de protección contra riesgos químicos.

Para la entrada al horno utilizan traje cerrado, gafas contra el polvo y protección respiratoria contra partículas FFP1.

La zona de la instalación de pintura disponen de extracciones generales.

Disponen de ducha y fuente lavaojos en la zona de pintura y en el almacén de productos químicos.

Trasladan con recipientes cerrados los productos químicos desde el almacén de productos químicos hasta la instalación de pintura.

Disponen de máscara con filtros combinados contra vapores gases y partículas (ABEK2P39).

Los operarios disponen en su oficina de pintura de las fichas de seguridad de los productos químicos utilizados actualizadas.

Algunos productos químicos van conducidos por conducciones (pasta catiónica, sos, clorhídrico, fosfórico) que en ocasiones existen fugas de los mismos.

Realizan vertidos de garrafas de ciertos productos químicos como ácido láctico, disolventes orgánicos, kleanex, fosfatión.

En el laboratorio realizadas analíticas con pequeñas cantidades de productos. Utilizan para ello guantes de látex.

Valoración riesgo tolerable. Probabilidad Baja. Consecuencias: Dañino

Como condiciones de higiene. Mejoras en cuanto a normas de seguridad se incluye:

Utilizar los equipos de protección individual entregados y explicados para cada caso.

Realizar siempre que sea posible la manipulación de químicos en el laboratorio con ventilación.

SÉPTIMO.- En la REVISION DE PRODUCTOS QUIMICOS efectuada por SPMAZ efectuada el 4-3-2011 (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada) se hace constar lo siguiente:

'En relación a la Pasta Catiónica CP523F

Las mediciones realizadas se llevaron a cabo en los lugares de mayor posibles exposición de los trabajadores durante las posibles intervenciones descritas en las zonas indicadas. La concentración a la que estarían dispuestos los trabajadores estaría muy por debajo de los valores límites ambientales. Por otra parte es importante destacar que la exposición de los trabajadores a dicho producto no es mantenida sino puntual, hecho éste que contribuye todavía más a disminuir la exposición de los trabajadores al producto. En cualquier caso cabe destacar que los operarios disponen de protecciones respiratorias adecuadas y guantes de protección contra riesgos químicos adecuados cuyo utilización recomendamos desde un punto de vista preventivo sea cual sea el tiempo de intervención evitando así cualquier tipo de contacto con el producto. Esta medida la hacemos extensible además a cualquier producto químico de los utilizados en esa sección.

Como posible alternativa al producto Pasta Catiónica CP523F, existe el producto Pasta Catiónica CP458A. Tras analizar sus componentes según ficha de seguridad remitida y contrasta información toxicológica con el laboratorio de diciembre industrial de sociedad de prevención de MAZ S.L., Se desprende que el nuevo producto carece de los riesgos en relación con fertilidad y teratogenicidad , por lo que, desde el punto de vista preventivo y a tenor de los principios de la acción preventiva 'sustituir lo peligroso por lo que entraña poco peligro' como parece por tanto razonable y recomendable proceder a la sustitución de dicho producto químico si ello es técnicamente posible.

Desde el punto de vista de la vigilancia de la salud y los protocolos médicos aplicados a los trabajadores de la sección de pintura, teniendo en cuenta lo anterior, no se considera actualmente necesario ni procedente añadir o modificar los protocolos que se han venido aplicando hasta ahora en relación con los productos químicos utilizados, a saber: protocolo exposición los vapores orgánicos.'.

OCTAVO.- En la REVISION PERIODICA DE Condiciones SPMAZ efectuada el 1-2-2011 (documento nº 14 ramo de prueba de la parte demandada).

Se hace constar en relación con Pasta Catiónica CP 523F que:

'Según informaciones dadas por el propio fabricante tanto en la FDS como en información adicional enviada a la empresa, el producto contiene Dicloro de Dibutilestaño y Oxido de Dibutelestaño que son productos clasificados como mutagénicos de categoría 3 (antigua nomenclatura) lo cual implica que los posibles efectos mutagénicos en el hombre son preocupantes, pero que los resultados obtenidos en estudios de mutagénesis apropiados son insuficientes para incluirlas en la segunda categoría. La segunda categoría implicaría que podría considerarse como mutagénicos para el hombre, ya que se supone que la exposición de nombre antes de sustancias puede producir alteraciones genéticas hereditarias.

Los riesgos de este producto podrían producirse por ingestión, contacto con la piel y por inhalación.

Valoración: mejorable

Propuestas de mejoras:

-estudiar la posibilidad de sustituir el producto utilizado por otro que no contenga estos componentes.

-establecer la obligatoriedad de que siempre que se utiliza este producto se utilicen:

Guantes contra riesgos químicos impenetrables. Recomendados de goma de butilo, papel de aluminio, goma flúor.

Protección ocular contra salpicaduras se insiste esta posibilidad.

Protección respiratoria contra vapores orgánicos y partículas, si las mediciones indica en que estamos por encima de los valores límite, aunque se recomienda su utilización.

Realizar las mediciones higiénicas para poder determinar la exposición por inhalación.

Informar a vigilancia de la salud sobre la utilización de estos productos o si consideras en oportuna alguna actuación específica'

NOVENO.- Según Ficha de Datos de Seguridad del Producto (Documento 20 ramo prueba actor) consta:

'Clasificación según la Directiva 1999/45/CE (DPD)

Este producto está clasificado como peligroso.

Peligros para la salud humana: posibilidad de efectos irreversibles. Puede perjudicar la fertilidad. Riesgo durante el embarazo de efectos adversos para el feto. También es nocivo por ingestión. También nocivo: riesgo defectos graves para la salud en caso de exposición prolongada por ingestión. Irrita los ojos y la piel.

Sección 8

8.2 controles de la exposición. Controles técnicos apropiados: si la operación genera polvo, humos, gas, vapor o llovizna, use cercamientos del proceso, ventilación local, u otros controles de ingeniería a los contaminantes aerotransportados por debajo de todos los límites recomendados o estatutarios.

Protección respiratoria: si los trabajadores están expuestos a concentraciones superiores al límite de exposición, deben utilizar respiradores adecuados y certificados. Use un respirador purificador de aire o con suministro de ahí que este ajustado apropiadamente y que cumpla con las normas aprobadas si una evolución del riesgo indica es necesario. La selección del respirador se debe basar en el conocimiento previo de los niveles, a los riesgos de producto y los límites de trabajo de seguridad del respirador seleccionado.'

DÉCIMO.- En la Auditoría de Seguridad efectuada por la empresa el 14-6-2013 (documento 27 Ramo de prueba del actor) consta lo siguiente:

'9. Condiciones de aspectos higiénicos. ¿las extracciones de humos funcionan adecuadamente?, ¿se observan puntos de emisión de humos no controlados?

Resultado NOK: No conformidades: extractores exteriores averiados. Chimenea extractor pintura roto.'

UNDÈCIMO.- El actor está casado con Dª Raimunda , la cual tuvo un aborto espontáneo dentro de los tres meses de gestación, con fecha 10-7-2010.

El actor y su esposa iniciaron procedimiento de fecundación in vitro, con espermatozoides del propio actor en noviembre de 2011, en marzo de 2012 iniciaron otro procedimiento de iguales características, y un tercer procedimiento en mayo de 2013 siendo el importe total de dichos tratamientos el de 9.825 euros.

DUODÉCIMO.- El actor y su esposa acudieron a consulta informativa sobre técnicas de reproducción asistida con diagnóstico inicial de factor femenino por endometriosis + adherencias peritoneales. Informando de tres ciclos de fecundación in vitro previos realizados en otros centros sin conseguir gestación.

Efectuado estudio genético en espermatozoides mediante técnicas de Hibridación In Situ por Fluorescencia (FISHe).

En dicho estudio se constata la presencia de un porcentaje de espermatozoides aneuploides superior a lo esperado aumentando con ello el riesgo de generar un genotipo anormal en el embrión resultante de la fecundación y con ello dificultades en el embarazo y un riesgo elevado de abortos tempranos.

El actor informó de la utilización de pastas colorantes de clasificación Muta CAt. 3; R68// Repr. CAt 2; R60,R61// Xn; R 22, R48/22// Xi; R63/38//N; R51/53.

Está demostrado y documentado ampliamente que las sustancias mutagénicas del tipo aquí definido tiene una acción lesiva sobre el DNA de cualquier célula, y de forma muy concreta sobre el espermatozoide, afectando muy directamente al proceso de espermatogénesis.

Por ello son consideradas tóxicos para la reproducción identificados según RD 363/1995 con las frases (R60: puede perjudicar la fertilidad. R61: riesgo durante el embarazo de efectos adversos al feto).

Dichos tóxicos pueden dañar la calidad del espermatozoide alterando su material genético durante las fases tempranas de la espermatogénesis.

Su efecto tóxico puede generarse por inhalación, ingestión o incluso por penetración cutánea en la persona que manipula el producto sin las medidas de protección adecuadas.

Según NTP 441: tóxicos para reproducción masculina del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España: la exposición laboral a estos productos debe considerarse 'probablemente cancerígeno', con efectos claros de 'descenso de fertilidad... Oligospermia. Pérdidas pre y post implantación tempranas...abortos espontáneos). (Documento nº 16 del ramo de prueba de la parte actora y pericial de la parte actora).

Según dicha norma En las exposiciones a tóxicos para la fertilidad se admite la existencia de una relación dosis-respuesta y la posibilidad de establecer unos límites de dosis 'seguros'. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los límites para la exposición laboral habitualmente empleados no se basan en este tipo de efectos.

La presencia de un porcentaje de espermatozoides aneuploides superior a lo esperado, es adquirida pues el actor tiene un cariotipo normal.

Es notorio que son múltiples los factores que provocan la misma, según consta en la Medline Plus.

DECIMOTERCERO.- En reconocimientos médicos practicados con fechas 21-2-2011 y 9 de abril de 2013 al actor, tras evaluar los riesgos de su puesto de trabajo y aplicados los protocolos específicos entre otros de exposición laboral a A2-Butoxietanol, exposición laboral o vapores orgánicos, estrés térmico, fue declarado apto (Doc nº 8 y 13 ramo demandada)

El testigo propuesto es padre de un hijo, y según manifestó ha estado en tratamiento durante 6 años.'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Seis motivos son los que dedica el recurso, todos ellos formulados por adecuado cauce procesal, con proposición de texto alternativo y cita de documento o pericia, a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

En el primero, con cita de los documentos obrantes a los folios 307 a 312 de autos -acta de infracción- se pretende introducir, al ordinal segundo, mención al transcurso temporal de la actuación inspectora, a la imposición de sanción en materia de prevención de riesgos laborales y a los motivos determinantes de tal imposición.

En el segundo, también referido al mismo hecho probado que el anterior, con cita del documento obrante al folio 275 vto., se pretende añadir mención a que el punto de ebullición inicial de la pasta catiónica es>37.78º.

En el tercero se pretende la adición de un nuevo hecho probado en el que, con referencia al documento obrante al folio 159 de autos, se haga constar que los trabajadores de la sección de pintura de la demandada denunciaron en 5.9.2011 la falta de medidas de seguridad.

En el cuarto, mediante la introducción de un nuevo hecho probado, se pretende hacer constar datos relativos al informe de prevención de MAZ obrante a los folios 215 y 216 de autos.

En el quinto se pretende la supresión del ordinal tercero y la sustitución de su redacción por el texto alternativo que se propone relativo a la calificación de producto peligroso de la pasta catiónica y al contenido del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, con cita del documento obrante a los folios 96 a 133 de autos, que contiene informe del Instituto Asturiano de Riesgos Laborales.

Y en el sexto se trata de introducir un nuevo hecho probado en el que conste parte del informe del Instituto Asturiano de Riesgos Laborales.

El Acta de Infracción a que se remite el primer motivo del recurso no es desconocida por la sentencia de instancia que la refiere en el ordinal de cuya revisión se trata, y la posible existencia de falta de medidas de seguridad es analizada por el juzgador de instancia a la hora de determinar la existencia o no de la responsabilidad empresarial objeto de este proceso; lo que determina la intrascendencia del motivo y su inadmisión.

Consta en el documento citado como soporte del motivo segundo el dato cuya introducción pretende, nada obsta -pese a que la sentencia de instancia no lo desconoce, y razona sobre ello- a su inclusión en el ordinal segundo.

Es absolutamente intrascendente, a los efectos de este proceso, que los trabajadores de la sección de pintura de la mercantil demandada formularan denuncia respecto a falta de medidas de seguridad.

Los motivos cuarto y quinto no son admisibles pues en ellos no se trata de introducir datos en el relato fáctico cuya ausencia se derive de error concreto, evidente y cierto en la apreciación del juzgador de instancia y que pueda advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos; el recurso pretende, exclusivamente, realizar crítica -extemporánea y en sede de suplicación- de la prueba pericial a que se refieren ambos motivos.

En el sexto, por contra, se trata de introducir juicio de valor expresado en el informe obrante a los folios 96 a 133 que se estima, por el recurrente, de mayor credibilidad y rigor científico que otros obrantes en autos; trata el motivo, en realidad, de obtener en sede de suplicación valoración de los medios de prueba que cita, con olvido de que tal facultad es reservada al juzgador de instancia por el artículo 97.2 LRJS .

SEGUNDO.- En el único motivo que el recurso dedica a la censura jurídica se denuncia, con cita del apartado c) del artículo 193 LRJS , infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil , 54 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , 4.2.d ) y 19 del TRLET , 14 , 15 , 16 , 17 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , 4.b y 5.2 del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril y 2 del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo ; además de la doctrina jurisprudencial referida a la presunción de certeza de las actas de infracción ( sic) con cita de la STS/IV de 30.9.2014, reco. nº 193/2013 . Cita, además, una sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Aragón que no está comprendida en el supuesto de hecho base de la norma del artículo 1.6 del Código Civil .

Entiende el recurrente que utilizándose en el proceso de pintura por parte de la empresa demandada de pasta catiónica continente de productos reconocidos como mutágenos y tóxicos para la reproducción; que acreditada la falta de limpieza en paredes, techos y suelos; que acreditada la carencia de un sistema de extracción de humos, vapores y gases y de evacuación de residuos; y acreditada la imposición de sanción por falta de medidas de seguridad a la demandada, pone de manifiesto la exposición del demandante -y sus compañeros de la sección de pintura- a o los vapores/humos provenientes de la sección de secado determinante de la existencia de causa/efecto entre tal exposición a ambiente tóxico para la reproducción y el fracaso de los tratamientos de reproducción asistida seguidos por el demandante y su esposa, lo que conlleva el derecho al percibo de la indemnización solicitada.

TERCERO.- Debe puntualizarse, al inicio del estudio del motivo, que el objeto de este procedimiento no es otro que el determinar la existencia de responsabilidad empresarial derivada de incumplimiento contractual.

Y a tal efecto -siguiendo la doctrina jurisprudencial nacida respecto de la posible responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo- es cierto que, en la actualidad, la más moderna corriente doctrinal avanza en el sentido de admitir una responsabilidad contractual, fundada en la deuda de seguridad que las normas vigentes imponen al empresario como consecuencia del lucro que este obtiene mediante el trabajo de sus asalariados. El núcleo fundamental de la responsabilidad por incumplimiento contractual radica en la inequívoca concurrencia de tres circunstancias: existencia de una obligación, que el obligado deje de cumplirla incurriendo en un ilícito -en este caso laboral-, y que, como consecuencia y efecto de su incumplimiento, se causen determinados perjuicios.

Sólo puede hablarse, en consecuencia, de responsabilidad contractual y deben de darse los requisitos propios de la misma: existencia de un daño, conducta negligente o imprudente del responsable, y nexo causal entre ambos elementos anteriores.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30.6.2010 -rcud nº 4123/2008 - ha unificado la doctrina anterior acentuando el carácter de contractual, en detrimento del de extracontractual, de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo, reduciendo el ámbito del daño extracontractual al de aquel que se produce cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato.

Parte la nueva doctrina unificada de la premisa inicial de que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, no solo porque ello se deriva de toda la normativa existente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta, sino porque tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable».

Y en base a las normas contenidas en la Ley del Estatuto de los Trabajadores que, razona, genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1] , y específicamente en las de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran»la sentencia citada mantiene el carácter de contractual de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo ya que, existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas».

Contractualidad de la que la nueva doctrina unificada extrae las siguientes consecuencias:

1.-No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.-La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

2.1.-La aplicación analógica del art. 1183 CC produce la consecuencia del desplazamiento de la carga de la prueba pues el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario.

2.2.-Y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

3.-Respecto del grado de diligencia exigible, la nueva doctrina unificada determina que la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 y 15.4 LPRL , que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

4.-El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. (vid. sentencia de esta Sala de lo Social TSJ Aragón, de 4.10.2013 rec nº 416/2013 )

CUARTO.- Pero, en todo caso, como se expone supra,deben de darse los requisitos de: existencia de un daño, conducta negligente o imprudente del responsable, y nexo causal entre ambos elementos anteriores.

En el presente caso, en el que no existe accidente de trabajo, está acreditado -como aparece en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que se reproduce íntegramente en el lugar adecuado de la presente resolución- y resume esta en el cuarto de sus fundamentos de derecho:

a) se utilizan, en la sección de pintura de la empresa demandada, componentes químicos que pueden producir alteraciones cromosómicas en los espermatozoides (la aneuploidía hace referencia al cambio de número cromosómico; un aneuploide es un individuo cuyo número de cromosomas difiere del tipo silvestre [o euploide] en parte de su dotación cromosómica; el espermatozoide aneuploide puede no tener capacidad de fecundar o que fecunde dando lugar a un embrión con alteración cromosómica).

b) los extractores exteriores del horno de secado están averiados y rota la chimenea del extractor de pintura; que las paredes, suelos y techos exteriores al horno de secado están manchadas o impregnadas de restos o residuos del proceso, presentes en toda la sección de pintura, observándose encharcamientos y suciedad en general; que, en general las vías de evacuación o desagües del proceso de pintura no circulan, existiendo en todo el recorrido de las mismas un apreciable grosor de líquido negro, viscoso, retenido y estancado.

c) los riesgos de los productos tóxicos utilizados en la sección de pintura pueden producirse por ingestión, contacto con la piel e inhalación si no se adoptan las medidas de protección adecuadas.

d) tales productos no se evaporan a temperatura ambiente, lo que determina que no se encuentren en el exterior de las cabinas de pintura y horno.

e) las mediciones efectuadas en dichas cabinas, y entrada y salida, dan un resultado muy inferior a los límites permitidos; en el interior de tales cabinas se utilizan equipos de protección adecuados.

Puede concluirse, como hace la resolución recurrida, declarando la inexistencia de causa efecto entre el uso de componentes químicos potencialmente tóxicos en la sección de pintura de la empresa demandada y la existencia de defectos en las instalaciones, y el aborto espontáneo de la esposa del demandante habido en 10.7.2010, el fracaso de diversos ciclos de reproducción in vitroseguidos por el actor y su esposa, y la constatación en el estudio genético en espermatozoides, mediante técnica de hibridación in situ por fluorescencia (FISHe) efectuado al recurrente, de un porcentaje «superior a lo esperado» de espermatozoides aneuploides.

E inexistiendo acreditado el preciso nexo causal entre el daño sufrido y la conducta negligente de la empresa procede la desestimación del motivo y, con él, la del recurso.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 539/2015, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 178/2015 dictada en 18 de mayo del corriente por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.