Sentencia Social Nº 535/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1309/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de marzo de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Diego contra sentencia de fecha 6 de junio de 2014 dictada en los autos de juicio nº 0000827/2013-00 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por D./Dña. Diego contra D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Diego , en reclamación de prestaciones siendo demandados INSS y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria el día 6 de junio de 2014 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante, Diego , nacido el NUM000 de 1955, afiliado del Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de conductor de peón agrícola.

(exp. admvo, no controvertido)

SEGUNDO.-Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, fue emitido informe médico de síntesis. Tras ello el EVI emitió dictamen propuesta el 15.7.13, y la Dirección Provincial del INSS en resolución de 30 del mismo mes denegó la incapacidad permanente solicitada por no derivar la incapacidad permanente de la situación de incapacidad temporal conforme al art. 136.3 LGSS .

El cuadro clínico residual y de limitaciones orgánicas y funcionales dictaminado por el EVI era:

'Hernia lumbar L4-L5 y L5-S1, esofaguitis grado II. Hernia de Hiato. Gastritis erosiva, infección por H pilori. Dolor lumbar referido por el paciente con limitación de movilidad de C lumbar en grados medios molestias digestivas referidas por el paciente'.

(exp. adm)

TERCERO.-Dicha resolución fue objeto de reclamación previa por parte de la parte demandante, que fue expresamente desestimada.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La parte actora sufre actualmente: 'Hernia lumbar L4-L5 y L5-S1. Pendiente de artrodesis y microdiscectomía. Esofaguitis grado II. Hernia de Hiato. Gastritis erosiva, infección por H pilori.'

QUINTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente es de 537,72 euros al mes, y la fecha de efectos, en su caso, de 15.7.13.

(no controvertido)

SEXTO.- La parte actora ha sido alta por cuenta de tercero entre el 1.1.12 y el 28.8.13.

Percibió prestación por desempleo del 29.8.13 hasta la fecha de juicio.

Y cursó procesos de IT entre el 21.8.13 y el 5.9.13, y entre el 24.3.14 hasta la fecha.

(exp. admo)

SÉPTIMO.- En el proceso de IT de 28.9.11 al 25.2.13, el alta fue cursada por el INSS por agotamiento del plazo máximo de 365 días con prórroga. En la propuesta de resolución del EVI de 18.2.13 el diagnóstico fue el de 'lumbalgia sin signos de radiculopatía en el momento actual. Dispepsia con pérdida ponderal a estudio IMC :21.20. Limitación según manual del INSS para patología del raquis lumbar : grado I, y según manual del INSS para patología digestiva: grado I'.

(docs. nº 7 y 8 ramo actor y exp. adm.)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda presentada por Diego contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones cursadas en la demanda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, no siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la beneficiaria declarando no ser tributaria de grado alguno de incapacidad permanente. Frente a tal pronunciamiento se alza la recurrente esgrimiendo un motivo de revisión fáctica y uno de censura jurídica.

El recurso no fue impugnado por la Entidad Gestora.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la modificación del hecho probado cuarto, interesando la adición del siguiente tenor: '.tales dolencias son las responsables del dolor y la irradiación del mismo a las extremidades inferiores y se verá agravada la sintomatología por la actividad física, las posturas forzadas y sostenidas y el estrés físico, dichas lesiones le causan severas limitaciones para actividades físicas de levantar y transportar objetos pesados, estatismo prolongado, marcha prolongada y movimientos repetitivos o posturas sostenidas de la columna lumbar'

Soporte documental: folios 99 a 112, informe pericial de la parte actora, ratificado en el acto del juicio por su autor..

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Y la revisión fáctica ha de prosperar. La Magistrada de instancia rechaza la pericial de la parte actora, acogiendo el dictamen de los facultativos de la Entidad Gestora, al considerar que '.adolece la pericia de parte de una prueba electromiográfica que corrobore la afectación radicular en extremidades inferiores que sostiene en su informe, y aunque las RMN acreditan la patología entre L4 y S1, tampoco se aporta el informe médico especializado que deriva al actor a cirugía para poder valorar la sintomatología que determina la artrodesis y microdiscectomía propuestas'. Sin embargo, hemos de precisar que el beneficiario presenta una patología de columna lumbar de carácter crónico; que el tratamiento médico y rehabilitador pautados (veáse informe de 8 de febrero de 2012, folios 108 y 109 de las actuaciones) solo consiguieron una mejoría parcial persistiendo la sintomatología álgica; que en el informe médico de evaluación de la incapacidad temporal de fecha 20 de marzo de 2013 se apreciaba una patología de raquis grado I-II; que en el dictamen propuesta de fecha 15 de julio de 2013 consta 'dolor lumbar referido por el paciente con limitación de movilidad de c. lumbar en grados medios y molestias digestivas referidas por el paciente'; y que se encuentra en lista de espera para intervención quirúrgica (artrodesis y microdiscectomía). Tales datos permiten concluir que la valoración efectuada por la Magistrada de instancia no fue correcta, al derivarse de los mismos una situación patológica y sintomatológica acorde a la manifestada por el perito de parte. No resultaría razonable ni lógico que por el servicio público de salud se pautase un tratamiento quirúrgico de tal severidad si la sintomatología y limitaciones funcionales del paciente no lo requiriesen. En defintiva, la patología y sintomatología objetivadas son acordes con las limitaciones funcionales recogidas por el perito de parte, que han de ser acogidas, estimando el motivo de revisión fáctica propuesto.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS considera infringido el artículo 137 de la LGSS

En esencia, considera que las patologías y limitaciones funcionales que presenta el beneficiario son de tal entidad que le imposibilitan para la realización de las ocupaciones fundamentales de su profesión habitual como peón agrícola.

Dispone la LGSS/94 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

La LGSS/94 art.137.5 , en defecto de desarrollo reglamentario, y aplicación de la Disposición Adicional Quinta Bis del presente Texto Refundido, define el grado de incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Ahora bien, esta definición no implica que sólo pueda ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino que también queda subsumido dentro de este precepto aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art.141 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta. . Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219 ).

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 , en defecto de desarrollo reglamentario, y aplicación de la Disposición Adicional Quinta Bis del presente Texto Refundido, diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano

Y considerando la narrativa fáctica, tras la revisión operada a instancia de la recurrente, el recurso ha de ser estimado en su pretensión principal. Las limitaciones funcionales descritas son incompatibles con la profesión habitual de peón agrícola, de exigencia física intensa y con afectación principal del elemento dañado. Es decir, la profesión de peón agrícola precisa de acarreo y levantamiento de pesos, movimientos repetivos de flexo extensión de columna lumbar, deambulación prolongada y posturas forzadas; requerimientos para los que se encuentra impedido consecuencia de su patología de raquis acreditada. Y ello, con independencia de la pauta quirúrgica para la que se encuentra en lista de espera, tratándose de una patología crónica y previsiblemente definitiva, sin perjuicio del resultado, que se ha de esperar favorable, de la intervención, que posibilitará la revisión del grado de incapacidad por parte de la Entidad Gestora, en su caso.

En conclusión, los padecimientos de la actora evidencian su incapacidad para realizar con las mínimas condiciones de dignidad y rendimiento empresarial la actividades propias y esenciales de la profesión de peón agrícola y, en definitiva, con estimación del recurso de suplicación interpuesto y revocación de la sentencia de instancia, ha de reconocerse al beneficiario en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con fecha de efectos 15 de julio de 2013

CUARTO. No procede imposición de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Diego contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2014 correspondiente al procedimiento 827/13 del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas y con revocación de la misma declaramos a D. Diego afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión ahbitual, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la recurrente una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 75 % de la base reguladora, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos a fecha 15 de julio de 2013, propuesta inicial del EVI. Y ello, con los descuentos que procedieran, en atención a lo dispuesto en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1309/14 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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