Sentencia SOCIAL Nº 535/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1499/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0016162
Recurso número: 1499/17
Sentencia número: 535/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a OCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1499/17, formalizado por el Sr. Letrado Don MOISES EMILIANO
BARREIRA CARMONA, en nombre y representación de Don. Remigio , contra la sentencia de fecha 6 de
octubre de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de MADRID , en sus autos número 398/2016,
seguidos a instancia del citado recurrente frente a la mercantil GENERAL MOTORS EUROPE HOLDINGS
SLU, en materia de reconocimiento de DERECHO y reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor D. Remigio , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por tiempo indefinido, a jornada completa para la demandada GENERAL MOTORS EUROPE HOLDINGS S.L.U., del sector del comercio del metal, desde 1 de febrero de 2005, con antigüedad reconocida por acuerdo con la empresa demandada de 1 de octubre de 1999, categoría profesional de licenciado nivel 8C, correspondiéndole un salario bruto mensual actualmente de 6.779,66 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras.



SEGUNDO.- Con categoría profesional de licenciado nivel 8C, el actor desempeñaba funciones de gerente de ventas canal independiente, adscrito al Departamento de Ventas, siendo sus responsabilidades en síntesis: el desarrollo de los objetivos de ventas del canal europeo independiente en colaboración con el Departamento de Marketing de ACDelco, el establecimiento de los objetivos de ventas por país y línea de producto para la red de distribución ACDelco, pronóstico de ventas del canal independiente, desarrollo, supervisión y visitas a la red de distribución europea ACDelco, supervisión, ayuda, desarrollo coordinación de ventas y marketing en la red europea de ventas, información y reportes sobre resultados y responsable de los canales de distribución y distribuidores (doc. 5 de la demandada ratificado por testigo, folios 250 y 251 y doc. 7 de la demandada folios 256 al 258, ratificado por testigo, también los docs. 6 y 9 de la demandada ratificados por testigo).



TERCERO.- El 15 de enero de 2009, la empresa comunicó al actor la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, habiendo llegado con el demandante a un acuerdo en el SMAC, el día 19-02-09, por el que la mercantil reconoce la improcedencia del despido, se compromete a la readmisión con abono de los salarios de tramitación. Ese mismo día el actor solicita la concesión de excedencia voluntaria de dos años de duración, que le fue concedida para su disfrute en el periodo del 20/02/09 al 19/02/11.



CUARTO.- En fecha 18 de febrero de 2011, solicitó el actor la reincorporación manifestando la demandada no poder acceder a la petición por no existir vacante de igual o similar categoría. Esta petición con igual resultado la plantea el 05-02-15 y, finalmente el 05-02-16.



QUINTO.- Al tiempo de solicitar la excedencia, en enero de 2009 la empresa contaba con una plantilla de 40 trabajadores. En el periodo comprendido entre enero de 2011 y abril de 2015, la empresa tenía en plantilla un total de 34 trabajadores que se redujeron a 29 en abril de 2015. En julio de 2016 tenía 31 trabajadores y en septiembre de 2016 cuenta con una plantilla de 45 trabajadores (docs 10 y 11 de la demandada, folios 261 al 265). Desde febrero de 2011, en que concluía la excedencia del actor, la empresa ha contratado un total de 5 licenciados todos en nivel de puesto inferior al del actor (nivel 6 y 7), de los cuales 4 que son licenciados en informática tienen puesto de trabajo en la sede principal de la empresa, sita en Zaragoza en el Departamento de Informática y la quinta en Barcelona en el Departamento de contabilidad, que se desvinculó en febrero de 2013. También incorporó a la plantilla otros seis trabajadores (nivel 6 y 7) para el departamento informático, procedentes de otras empresas del grupo o en virtud de subrogación (doc. 12 en relación con los informes de vida laboral de la empresa y contratos de trabajo docs. 13 al 17 y 19 al 24, todos ratificados por restigo).



SEXTO.- Desde el mes de enero de 2009 hasta diciembre de 2015, el actor ha venido prestando servicios para la empresa HONDA MOTOR SOUTHERN AFRICA-HONDA MOTOR SUDÁFRICA, con cargo de 'Sales Operations Manager-Africa'.

SÉPTIMO.- Desde el mes de enero de 2016, el actor presta servicios para la empresa HARTRIDGE LTD, con cargo de Gglobal Sales & Distribution Director', percibiendo un salario mensual bruto de 4.674,00 libras los meses de enero y febrero de 2016 y 6.751,33 euros a partir del mes de marzo de 2016.

OCTAVO.- La empresa se rige por convenio colectivo propio y cuenta con un sistema de clasificación propio (doc. 25), conforme al cual, el actor por su nivel 8 (Gerentes) es empleado fuera de convenio, teniendo asignado el subnivel C, que es el máximo dentro del nivel 8 (doc. 25 ratificado por testigo, folios 320 y 321).

NOVENO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 28 de marzo de 2016, habiendo tenido lugar la celebración del acto, el 13 de abril, con el resultado de 'sin avenencia', presentado demanda el 19 de abril de 2016, repartida a este Juzgado el día 27 de abril.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda presentada por D. Remigio , frente a la mercantil GENERAL MOTORS EUROPE HOLDINGS S.L.U., en reclamación de reconocimiento de derecho y cantidad, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19 de diciembre de 2.017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23 de mayo de 2.018, señalándose el día 6 de junio de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el trabajador, Don Remigio , contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra la mercantil GENERAL MOTORS EUROPE HOLDINGS S.L.U., tendente al reconocimiento del derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo tras el disfrute de la excedencia voluntaria que le fue reconocida en su día, así como al abono de los salarios dejados de percibir en concepto de daños y perjuicios desde la fecha de existencia de la vacante a cubrir hasta la efectiva reincorporación, a razón de 226,42 euros diarios.



SEGUNDO .- El motivo inicial, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , subdividido en cinco apartados, interesa la revisión del relato fáctico, y en concreto: -Los dos primeros apartados, para revisar los hechos probados primero y segundo, sustituyendo la categoría profesional de licenciado nivel 8 C, por la de licenciado, ya que, y en su opinión, los documentos en que se ampara la Juez de instancia sobre este particular, obrantes a los folios 250 a 258, y 260 de autos, son documentos de parte no reconocidos de adverso o elaborados ad hoc por la empresa para el acto del juicio.

-El tercer apartado, para revisar el hecho probado quinto, proponiendo la redacción que sigue: '(..) También incorporó a la plantilla otros cinco trabajadores (nivel 6 y 7) para el departamento informático procedentes de otras empresas del grupo o en virtud de subrogación y un trabajador para el departamento financiero con la categoría profesional de licenciado correspondiente al grupo 1 de cotización (doc. 12 en relación con los informes de vida laboral de la empresa y contratos de trabajo docs. 13 al 17 y 19 al 24, todos ratificados por testigo )'.

-El cuarto apartado, para revisar el hecho probado octavo, sustituyéndolo por la siguiente redacción: ' La empresa no dispone de convenio colectivo propio, rigiéndose por convenio colectivo del comercio del metal '.

-El quinto apartado, para adicionar un nuevo hecho probado, el décimo, del tenor literal siguiente: ' Con fecha 1 de abril de 2012 la empresa disponía de una vacante para un puesto de trabajo en el departamento financiero, de carácter indefinido, correspondiente a la categoría profesional de licenciado dentro del grupo de cotización 1, siendo cubierto el mismo por la contratación por parte de la empresa del trabajador Cayetano el día 1 de abril de 2012 (folios 263 y 266).'

TERCERO .- El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS].

A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ): ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.



CUARTO. - Por otra parte, ante documentos contradictorios, es al Juez de instancia a quien corresponde su valoración con las amplias facultades que le confiere el art. 97 LRJS . La fuerza probatoria de los documentos privados está regulada en el art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , norma que establece que estos documentos 'harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no fuera impugnada por la parte a quien perjudiquen ', es decir, que su valor probatorio es equivalente a los documentos públicos y su contenido hace prueba plena si no hay impugnación de la parte frente a la que se hacen valer. La impugnación puede ser expresa, o tácita, deduciéndose esta cuando se aporta otro medio probatorio por la parte que mantiene hechos contrarios a los que se contienen en ese informe, lo que determina que el documento sea valorado por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica. Es por ello que el no reconocimiento de un documento privado por la adversa no impide que se pueda tener en cuenta a la hora de laborar el relato fáctico como un 'un elemento de convicción', término más amplio que el de medios de prueba empleado por el art. 97.2 de la LRJS para describir las facultades de libre apreciación de la prueba que corresponden a la Magistrada de instancia, al ser reiterado el criterio jurisprudencial que declara que ' el documento privado no reconocido legalmente no carece de valor probatorio, lo que supondría dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento, y puede valorarse mediante su apreciación conjunta con otros elementos de juicio, pues en definitiva los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ' ( SSTS de 27 de enero de 1.987 , 25 de marzo de 1.988 , 10 de febrero de 1.995 y 22 de octubre de 2.002 ).



QUINTO .-Expuestas las anteriores consideraciones, los distintos apartados que conforman el motivo de revisión se rechazan por la Sala en base a los siguientes razonamientos: -Los dos primeros, por cuanto los documentos que las sustentan invocados por el recurrente ya han sido valorados por la Juez de instancia, sin que se evidencie de manera fidedigna y fehaciente el error denunciado, dado que los documentos 5, 6, 7 y 9 del ramo de prueba de empresa, aun no reconocidos por el actor, han sido valorados por el órgano judicial de instancia en combinación con la testifical, deponiendo el responsable de recursos humanos que los reconoció y ratificó, valorándose conjuntamente la prueba de manera objetiva e imparcial por la Juez como tercera ajena al proceso, con las amplias facultades reconocidas por el art. 97 LRJS . Es más, aun cuando se admitiera la revisión a los efectos puramente dialécticos devendría irrelevante para alterar el signo del fallo.

-El tercero, por cuanto aun siendo cierto, tal como se reconoce por la empresa en la impugnación, que además de las cinco contrataciones efectuadas con anterioridad incorporó a 6 trabajadores, bien por imperativo legal derivado de la sucesión de empresa, ex art. 44 ET , adscritos al departamento de informática del centro de trabajo de Zaragoza, bien porque se trataba de un trabajador con nivel ejecutivo que prestaba sus servicios en el extranjero y retornó a España tras su periodo de expatriación, el mero hecho de que la demandada incorporara a un trabajador para el departamento financiero con la categoría de licenciado correspondiente al grupo 1 de cotización no alteraría el signo del fallo, dado que no supuso una nueva contratación, por tratarse de empleado de General Motors con carácter previo a la solicitud de reincorporación del actor (documentos 19 a 24 del ramo de empresa), y en el concreto caso de Cayetano para cubrir el puesto de Director en el departamento de finanzas de Zaragoza, con categoría superior a la del actor, porque nada tenía que ver con el ocupado por el demandante como gerente del departamento de ventas en el centro de trabajo de Madrid.

-El cuarto, por las mismas razones que han servido para desestimar los dos primeros apartados.



SEXTO .- En sede del Derecho aplicado, denuncia en el segundo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , infracción del art. 46.5 ET y 1101 CC , así como jurisprudencia asociada, sosteniendo, en esencia, tras su solicitud de reincorporación a la empresa en febrero de 2011, debió ponerse en su conocimiento la existencia de vacante de igual o superior categoría a la suya tan pronto como ésta se produjese, procediéndose en 1-4-2012 por la demandada a contratar a un nuevo trabajador, Don Cayetano , de su misma categoría y grupo profesional, licenciado, por lo que, a partir de esa última data, se le ha de indemnizar por los daños y perjuicios a razón de 226,42 euros día.

SÉPTIMO .- Sobre el ejercicio del derecho del art.46.5 ET es doctrina que sintetiza la STS de 28-11-2017, rec. 3844/2015 , la de que: 'a).-Este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común 'es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso'.

b).- El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo «encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa» [ STS 25/10/00 -rcud 3606/98 -].

c).- Este planteamiento -de la citada STS 25/10/00 - «refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994» y a la par «matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo... sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia».

d).- Por lo mismo, si la excedencia voluntaria no implica para el empresario «el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma...» e).- De esta forma, «el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa» ( SSTS 21/01/10 -rcud 1500/09 -; 30/04/12 -rcud. 2228/11 ; 30/11/12 - rcud 3232/11 -; 15/03/13 -rcud 1693/12 -; 11/07/13 -rcud 2139/12 -; y 26/10/16 -rcud 581/15 -).

2.- Comporta la precedente doctrina que la solución del caso haya de ser la ofrecida por la sentencia de contraste, porque -como hemos visto- el reingreso del trabajador excedente se halla condicionado -de cumplirse los restantes requisitos- a que existan «vacantes de igual o similar categoría». Expresión ésta que comporta un concepto jurídico de innegable indeterminación y dificultad interpretativa -sobre todo en relación con el grupo profesional y facultad directiva de movilidad, pero que en todo caso apunta a una «simetría» o cuando menos «equivalencia» que se halla por completo ausente -caso de autos- entre la plaza dejada en excedencia [por tiempo indefinido; y a jornada completa] y la cubierta tras la solicitud de reingreso [temporal para obra/servicio; y a tiempo parcial]. Y ello desde una triple perspectiva: a).- Desde el punto de vista de las necesidades empresariales a que ambos contratos atienden, porque la plaza «indefinida» satisface las que sean de carácter permanente, mientras que las atendidas por la obra/ servicio no pueden tener sino una limitada proyección en su objeto -con autonomía y sustantividad propia- y en el tiempo [recientes, SSTS 26/10/16 -rcud 1382/15 -; 05/07/16 -rcud 3887/14 -; 23/11/16 -rcud 690/15 -; y 28/02/17 -rcud 1366/15 -], en tanto que como todo contrato temporal necesita de la debida justificación causal [ SSTS 06/04/98 -rcud 2857/97 -; 21/03/02 -rcud 2456/01 -; ... 04/03/13 -rcud 928/12 -; y 14/05/14 - rcud 1330/13 -].

b).- Desde la dinámica del contrato, porque su posible cambio de naturaleza -de indefinido a temporal- e incluso en la prestación [de jornada completa a tiempo parcial] comportaría una novación que -como todo negocio jurídico- hubiera requerido el consentimiento bilateral, sin que ninguna de las partes pueda imponérsela a la otra.

c).- Desde el plano de la correlación derecho/deber, porque nos parece claro que el trabajador excedente no puede invocar como vacante adecuada sino aquella plaza cuyo ofrecimiento le resultase de obligada aceptación, de manera que su rechazo comportase el decaimiento del derecho expectante; el equilibrio de las prestaciones propio de los negocios jurídicos onerosos [la «mayor reciprocidad de intereses» de que habla el art. 1289 CC ], comporta que en la materia de que tratamos sea defendible una paridad derecho/deber, que se traduce -en la actualización del derecho al reingreso- en que el trabajador excedente sólo puede exigir como plaza vacante aquella que por fuerza habría de aceptar si le fuese ofertada y que a la vez el empresario necesariamente hubiera de ofrecerle [desde el momento en que el empleado solicite temporáneamente su reincorporación, claro está]. Lo que a todas luces resulta impredicable en el supuesto de autos, de contrato temporal para obra y jornada reducida, inofertable a excedente con contrato de duración indefinida y jornada a tiempo completo'.

OCTAVO .- El art. 46.2 del ET reconoce el derecho a la excedencia voluntaria de los trabajadores con una antigüedad en la empresa de un año, con una duración de entre cuatro meses y cinco años. El art. 46.5 del ET concreta el alcance de este derecho: un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya. La excedencia voluntaria no conlleva reserva de puesto de trabajo. Reiterada doctrina jurisprudencial niega que la excedencia voluntaria constituya un supuesto de suspensión del contrato de trabajo ( SSTS de 14 febrero 2006 , 13 noviembre 2006 y 31 enero 2008 ), si bien es preciso reconocer una doctrina jurisprudencial antigua mantuvo la excedencia voluntaria era un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, matizado con unos efectos específicos, 'por cuanto el vínculo contractual se mantiene , aunque debilitado' ( SSTS de 8 de octubre 1983 ,, 20 septiembre 1984 , 30 octubre 1985 , 21 abril 1986 , 23 julio 1987 , 25 enero 1988 y 21 febrero 1992 ). Estamos ante una situación sui generis más próxima a la suspensiva que a la extintiva. La excedencia voluntaria no está incluida entre las causas de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET , a diferencia de lo que sucede con la excedencia forzosa, que sí que está mencionada expresamente en el art. 45.1.k) del ET . Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador, no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo), sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene una expectativa de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya.

En definitiva, la excedencia voluntaria se configura legalmente como un auténtico derecho subjetivo del trabajador, si bien condicionado por la exigencia de determinada antigüedad en la empresa y limitado en cuanto al período de tiempo mínimo y máximo que puede disfrutarse, configurándose, en cuanto a su naturaleza jurídica, a medio camino entre la suspensión y la extinción del vínculo laboral, por cuanto si bien provoca la cesación de las esenciales obligaciones de trabajar y remunerar, no otorga al trabajador reserva alguna de puesto de trabajo, sino una mera expectativa de reingreso en la empresa, con carácter preferente respecto de otros, pero cuya efectividad se condiciona a la existencia de una vacante apropiada en puesto de igual o similar categoría a la del excedente, «incertus an, incertus quando»'. (STSJ Andalucía de 19 diciembre 2003).

El reconocimiento de la excedencia voluntaria compete al empleador y, si incumple, el trabajador puede ejercer las acciones judiciales. Es un derecho potestativo del trabajador, no causal, al no ser necesario justificar o alegar motivación en esta clase de excedencia teniendo cabida cualquier interés profesional o personal, ( STS de 25 octubre 2000 ) y de concesión obligada por la empresa. Pero lo que no cabe es que acuda a la vía de hecho de auto-tutela del propio derecho adoptando unilateralmente la decisión de auto-concederse dicha situación de excedencia voluntaria, porque si lo hace incurre en justa causa de despido ( STS de 5 julio 1990 , SSTSJ Baleares de 7 marzo 2001 y Andalucía/Granada de 8 enero 2003 ).

NOVENO.- El trabajador puede ejercitar la acción aunque no esté en condiciones de acreditar, como hecho constitutivo de su pretensión, que existe la vacante, siendo suficiente con que invoque que hay tal vacante, debiendo ser el empresario el que objete esa afirmación y aporte las pruebas para evidenciar que tiene su plantilla cubierta. La prueba de la inexistencia de vacante le incumbe a la empresa, y no sólo porque tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho.

En efecto, como argumenta la STS 6-10-2005, rec. 3876/2004 : 'Esta Sala ha tenido ya ocasión de ocuparse del problema relativo a la atribución de la carga probatoria sobre algunos aspectos de la relación laboral, ya bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo art. 217 ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citado art. 1214 del Código Civil . Nuestra Sentencia de 25 de enero de 2005 (Recurso 6290/2003), refiriéndose a un supuesto de falta de liquidez de la empresa, pero siendo su doctrina perfectamente extensible a la situación que aquí nos ocupa -existencia o inexistencia de vacante a efectos de reingreso de un excedente voluntario-, razonaba (F.J. 3º) en los siguientes términos: Los planteamientos que formulan acerca del 'onus probandi' en la materia las sentencias comparadas se prestan a cierto confusionismo y ambigüedad, pues la alegación de iliquidez puede ser un hecho constitutivo que apoye la decisión empresarial de posponer la indemnización (en cuyo caso sería aplicable el apartado 2 del art. 217 de la LECv., a cuyo tenor la prueba incumbiría al patrono), ó puede ser un hecho 'positivo introducido por el trabajador' -según expresión de la sentencia de contraste-, en cuyo supuesto la carga gravitaría sobre el operario por aplicación también del propio apartado 2, porque podría interpretarse que esta alegación constituiría la base de su pretensión en el sentido de que la puesta a su disposición de la indemnización fuera simultánea a la comunicación del cese, o incluso de su pretensión acerca de que la falta de simultaneidad, al ser injustificada, motivara también el desajuste a derecho de la decisión del despido.

En evitación de los inconvenientes a los que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECv vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Pues bien: no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho'.

DÉCIMO .- En caso de existencia de vacante en la fecha de formulación tempestiva de la petición de reingreso, la indemnización daños y perjuicios consiste en el valor de los salarios dejados de percibir desde la finalización del período de excedencia ( SSTS 13-2-1998 y 3-12-2009 ).

En relación a esta cuestión, la determinación del día en que incurre la empresa en mora en el cumplimiento del deber de reincorporar al excedente voluntario a su puesto de trabajo con obligación de indemnización por los daños y perjuicios causados por esa acción, la doctrina unificada de la Sala de lo Social del TS (por todas sentencia de 3-12-2009, rec. 4016/2008 ) viene situando el referido 'dies a quo' en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación previa a la demanda, cuando se trata de supuestos en los que la vacante se ha producido en fecha posterior a la petición de reingreso ( sentencias de 14 de marzo 1995 (Rec-1300/94 ) y de 21 de enero de 1997 (Rec-2004/96 ) dictada por el Pleno de la Sala . Tal doctrina no se aplica, como dice la sentencia de 13 de febrero de 1998 (Rec-1076/1997 ), cuando al terminar el periodo de excedencia existe vacante de la categoría del trabajador excedente, pues en este caso los daños y perjuicios, consistentes en el valor de los salarios dejados de percibir, salvo que se pruebe que son superiores o inferiores, serán los causados desde el día en que terminó la excedencia voluntaria. Como se puede observar la solución se determina en función de dos factores: La fecha de producción de la vacante y la de petición de reingreso.

Y la empresa, obligación que le corresponde, debe acreditar que a la fecha de expiración de la excedencia no existiera vacante de la misma categoría que la demandante.

DÉCIMO-
PRIMERO .- Veamos a continuación si, en el concreto caso aquí examinado, al momento de expiración de la excedencia voluntaria y solicitud de reincorporación por el actor, existía plaza de igual o similar categoría a la suya, para lo cual debemos partir de los firmes hechos declarados probados y no de los que entiende el recurrente concurren.

Según la sentencia de instancia el actor ha venido prestando servicios por tiempo indefinido, a jornada completa para la demandada GENERAL MOTORS EUROPE HOLDINGS S.L.U., del sector del comercio del metal, desde 1 de febrero de 2005, con antigüedad reconocida por acuerdo con la empresa demandada de 1 de octubre de 1999, categoría profesional de licenciado nivel 8C, correspondiéndole un salario bruto mensual actualmente de 6.779,66 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras. Con categoría profesional de licenciado nivel 8C, el actor desempeñaba funciones de gerente de ventas del canal independiente, adscrito al Departamento de Ventas, siendo sus responsabilidades en síntesis: el desarrollo de los objetivos de ventas del canal europeo independiente en colaboración con el Departamento de Marketing de ACDELCO, el establecimiento de los objetivos de ventas por país y línea de producto para la red de distribución ACDELCO, pronóstico de ventas del canal independiente, desarrollo, supervisión y visitas a la red de distribución europea ACDELCO, supervisión, ayuda, desarrollo coordinación de ventas y marketing en la red europea de ventas, información y reportes sobre resultados y responsable de los canales de distribución y distribuidores. El 15 de enero de 2009, la empresa comunicó al actor la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, habiendo llegado con el demandante a un acuerdo en el SMAC, el día 19-02-09, por el que la mercantil reconoce la improcedencia del despido, se compromete a la readmisión con abono de los salarios de tramitación. Ese mismo día el actor solicita la concesión de excedencia voluntaria de dos años de duración, que le fue concedida para su disfrute en el periodo del 20/02/09 al 19/02/11. En fecha 18 de febrero de 2011, solicitó el actor la reincorporación manifestando la demandada no poder acceder a la petición por no existir vacante de igual o similar categoría. Esta petición con igual resultado la plantea el 05-02-15 y, finalmente el 05-02-16.

Al tiempo de solicitar la excedencia, en enero de 2009 la empresa contaba con una plantilla de 40 trabajadores. En el periodo comprendido entre enero de 2011 y abril de 2015, la empresa tenía en plantilla un total de 34 trabajadores que se redujeron a 29 en abril de 2015. En julio de 2016 tenía 31 trabajadores y en septiembre de 2016 cuenta con una plantilla de 45 trabajadores (docs 10 y 11 de la demandada, folios 261 al 265). Desde febrero de 2011, en que concluía la excedencia del actor, la empresa ha contratado un total de 5 licenciados todos en nivel de puesto inferior al del actor (nivel 6 y 7), de los cuales 4 que son licenciados en informática tienen puesto de trabajo en la sede principal de la empresa, sita en Zaragoza en el Departamento de Informática y la quinta en Barcelona en el Departamento de contabilidad, que se desvinculó en febrero de 2013. También incorporó a la plantilla otros seis trabajadores (nivel 6 y 7) para el departamento informático, procedentes de otras empresas del grupo o en virtud de subrogación.

DÉCIMO-

SEGUNDO .- A juicio de la Magistrado de instancia: ' En el presente supuesto se ha acreditado y es pacífico que la empresa demandada, tras atender la petición del actor con efectos de 20 de febrero de 2009, con duración de dos años, procedió a amortizar el puesto de trabajo que ocupara, pues desde entonces no ofreció para ser cubierta la plaza del actor de licenciado nivel 8C en funciones de gerente de ventas canal independiente, adscrito al Departamento de Ventas. Es cierto que la demandada ha pasado por fluctuaciones en la plantilla y que de manera reciente ha procedido a hacer una serie de contrataciones de personal, pero este reclutamiento se refiere a licenciados en materias totalmente ajenas a la de comercial, en particular en los Departamentos financiero e informático de la empresa, con niveles 6 y 7, que no corresponden al actor, por lo que procede desestimar la demanda en cuanto a la pretensión de reincorporación en puesto de igual o similar categoría, de manera que ha resultado adecuadamente probada por la empleadora la inexistencia de vacantes a que debiese incorporar al actor.

Se reclama, por último, por el actor, la condena a la demandada al abono de una indemnización por daños y perjuicios, derivada de su no reincorporación a la empresa, pretensión indemnizatoria que en consecuencia debe ser también desestimada, al desestimar el derecho al reingreso en los términos del suplico de la demanda, debiendo tenerse en cuenta además al respecto que el actor ha solicitado el reingreso por segunda vez el 05-02-15, esto es, pasados cuatro años desde que instó por primera vez la reincorporación -18 de febrero de 2011-, por lo que habría prescrito la cantidad desde aquella fecha hasta la solicitud de 2015, debiendo por todo ello dar razón a la demandada en cuanto a la excepción de prescripción parcial que formuló, con desestimación íntegra de la demanda '.

DÉCIMO-

TERCERO .- La Sala comparte en lo sustancial las argumentaciones de la sentencia de instancia que merecen ser refrendadas con desestimación del recurso.

Al momento de solicitud de reincorporación del trabajador a la empresa, después de disfrutar de la excedencia voluntaria, no hay plaza de igual o superior categoría a la suya, de licenciado nivel 8 C en funciones de gerente de ventas. Y ya no solo a la fecha de la primera solicitud de reincorporación el 18-2-2011, sino tampoco el 5-2-2015, ni el 5-2-2016, solicitudes, por cierto, las dos primeras, que tras recibir respuesta negativa por la empresa no consta el trabajador accionara contra la denegación. Es evidente las plazas de licenciado en el departamento de informática no guardan relación de simetría o equivalencia con la de licenciado nivel 8 C adscrito a la gerencia en el departamento de ventas, y lo mismo acontece con la plaza en el departamento financiero, con la categoría de licenciado correspondiente al grupo 1 de cotización, con el añadido de que no supuso una nueva contratación, por ocuparla un empleado de General Motors con carácter previo a la solicitud de reincorporación del actor (documentos 19 a 24 del ramo de empresa).

Con tales presupuestos, no existe plaza de igual o similar categoría a la de actor en la empresa, y si esta no se ha constituido en mora por no disponer de plaza equivalente a la de la categoría del actor mal cabe concluir venga obligada a indemnizarle por daños y perjuicios, tanto más teniendo en cuenta (hecho probado séptimo) desde el mes de enero de 2016 el actor presta servicios para la empresa HARTRIDGE LTD, con cargo de Global Sales & Distribution Directo, percibiendo un salario mensual bruto de 4.674,00 libras los meses de enero y febrero de 2016 y 6.751,33 euros a partir del mes de marzo de 2016.

Es en méritos de lo razonado que se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Remigio , contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 39 de los de MADRID , en los autos núm. 398/2016, en virtud de demanda deducida por el citado recurrente contra la mercantil GENERAL MOTORS EUROPE HOLDINGS SLU, en materia de reconocimiento de DERECHO y reclamación de CANTIDAD y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000149917 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000149917.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.