Sentencia SOCIAL Nº 535/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1611/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 535/2019
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1611/18, interpuesto por DON Serafin contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 5 de Febrero de 2018 , en Autos núm. 199/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Serafin en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y COMPETROL SOL S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de Febrero de 2018 , con el siguiente fallo: 'DESESTIMO la demanda formulada por don Serafin frente al INSS, TGSS, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y COMPETROL SOL S.L. y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- Don Serafin , nacido el NUM000 /1951, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 .

El demandante, en situación de jubilación parcial, venía prestando servicios a tiempo parcial para la empresa Competrol Sol S.L. a razón del 25% de una jornada completa, realizando la actividad de expendedor en una gasolinera.

2º.- El actor padeció el 07/03/2016 un accidente de trabajo que afectó a su pie izquierdo, donde sufrió la amputación a nivel de articulación proximal de la falange distal del primer dedo y amputación a nivel diafisario de falange media en dedos segundo y tercero.

Don Serafin inició un proceso de incapacidad temporal el mismo día del accidente y recibió el alta médica el 02/09/2016.

El 24/11/2016 se emitió dictamen propuesta y en resolución de 25/11/2016 se declaró al actor afectado por lesiones permanentes no invalidantes consistentes en pérdida de la segunda falange del primer dedo del pie y pérdida parcial de cada uno de los dedos segundo, tercero y cuarto del pie, reconociéndose finalmente al demandante el derecho a percibir prestación por importe de 1.990 €, con cargo a Mutua FRATERNIDAD- MUPRESPA.

La reclamación previa interpuesta por la parte actora contra tal decisión no prosperó.

3º.- El demandante fue asistido el 20/04/2017 en Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología General, anotándose en tal fecha en la hoja de consulta del demandante ' Dolor controlado tras dos infiltraciones Vuelvo a prescribir parches de lidocaína Dolro al pisar embrague por lo que recomiendo que conduzca conducir vehículos automáticos Debe usar zapato especial Recomiendo no permanecer mucho tiempo de pie ni andar grandes distancias Envió a DR. Luis Pablo preferente para valoración Por mi parte alta y control pro MAP ' (sic).

En fecha 01/06/2017 se anotó en la hoja de seguimiento del actor en Unidad de Miembro inferior que había sido asistido por neuromas dolorosos que habían precisado de varias infiltraciones.

4º.- De estimarse la demanda la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial sería de 1.225,84 € mensuales según los cálculos verificados por el INSS y de 306,46 € mensuales según la Mutua codemandada'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Serafin , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia indicada, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la recurrente interesa en concreto la modificación del hecho primero, con base en el documento nº 3 aportado por dicha parte, a fin de añadirle al mismo el siguiente párrafo: 'Por informe de Unidad de Miembro Inferior de 1/6/2017 en el que se hace constar en el apartado evolución: Paciente que sufrió amputación de dedos de pie izquierdo Primer dedo amputado 50 %, segundo y tercero 75%. Doloroso por neuromas que han requerido varias infiltraciones'.

La propuesta modificación debe admitirse, pues como se requiere, se ha señalado por el recurrente específicamente el concreto documento del que deriva la pretendida revisión y resulta relevante a los efectos de la presente resolución, por cuanto al margen de precisar el alcance de las amputaciones padecidas, determina la existencia como secuela de dolor por neuromas, lo que ha de tener indudable incidencia sobre el desarrollo de su profesión.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS , al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padecen le limitan de forma parcial para el ejercicio de su profesión de expendedor de gasolinera.

Conforme establece el art. 194.3 de la ley General de Seguridad Social , en su redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la misma ley , en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado, se entenderá por incapacidad parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Por lo demás, conforme a STS 17/1/89 , 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica '.



QUINTO : Por tanto, definido el grado de incapacidad solicitado en los términos expuestos, se ha de partir del modificado relato histórico, que recoge el conjunto de limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las secuelas del accidente de trabajo padecido, destacando la existencia de dolor en el pie afectado por neuromas que han precisado varias infiltraciones y la prescripción de parches de lidocaína, recomendándose expresamente por el servicio de COT no permanecer mucho tiempo de pie ni andar grandes distancias.

Junto a ello, hemos de considerar que la profesión de expendedor de gasolinera, conforme a la Guía Profesional del INSS, consiste en la venta de combustibles, lubricantes y otros productos para el automóvil y en la prestación de servicios de repostaje, limpieza, engrase y pequeñas reparaciones del vehículo de motor, lo que exige una carga física y biomecánica sobre el pie de carácter moderada, así como un alto nivel (3 sobre 4) de bipedestación dinámica (deambulación) y moderado de bipedestación estática, por lo que, atendidas las limitaciones funcionales expuestas, si bien podría asumir en general la realización de sus tareas fundamentales, tales como la atención al público y el cobro de las ventas, su eficacia en la ejecución de las mismas, en particular de aquellas que, conforme a la descripción de las tareas de su puesto de trabajo, impliquen el desplazamiento por las instalaciones de la gasolinera para la expedición de combustible o la realización del resto de tareas descritas, se verían seriamente afectadas por la aparición de dolor en el pie tras la deambulación o la bipedestación prolongadas, lo que evidencia que al menos en un 33 % vería disminuido su rendimiento global en la ejecución de su profesión- En la misma línea expuesta, este TSJA, Sala de Sevilla, en su sentencia de 24-04-2014, rec. 3355/2013 , confirmó el grado de incapacidad permanente parcial a un trabajador con idéntica profesión que la que nos ocupa, aquejado de limitación parcial en la movilidad del pie (global del 44 %) e impedido para tareas que requieran deambulación-bipedestación prolongadas por progreso del dolor.

En consecuencia, con estimación del recurso y revocando la sentencia impugnada, procede reconocer al recurrente el grado de IPP para su profesión habitual, conforme a una base reguladora mensual de 306,46 € en atención a su jornada a tiempo parcial, y a cargo de la mutua demandada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin , contra la sentencia dictada el día 5.2.2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada , en los autos nº 199/17 seguidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, FRATERNIDAD MUPRESPA y la empresa COMPETROL SOL SL, en reclamación sobre prestaciones de Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y declaramos al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de expendedor de gasolinera, derivada de accidente de trabajo, condenando a a la mutua FRATERNIDAD MUPRESPA a que le abone la prestación correspondiente conforme a una base reguladora mensual de 306,46 €, sin imposición de costas.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1611.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1611.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe