Sentencia SOCIAL Nº 535/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 388/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0029749
Procedimiento Recurso de Suplicación 388/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Despidos / Ceses en general 271/2018
Materia : Despido
Sentencia número: 535
Ilmos. Sres
D./Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
D,/Dña. CONCEPCION MORALES VALLEZ
En Madrid a veintiocho de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recurso de Suplicación 388/2019, formalizados por el/la LETRADO D./Dña. ANTONIO JOSE
AVILA DE ENCIO en nombre y representación de D./Dña. Casiano y por el LETRADO D./Dña. JOAQUIN
ECHAVÁRRI BELETA en nombre y representación de DEVO INC SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la
sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid en sus
autos número 271/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Casiano frente a LOGTRUST SUCURSAL EN
ESPAÑA, actualmente DEVO INC SUCURSAL EN ESPAÑA y DEVO INC, habiendo sido citado el FONDO
DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Casiano , con DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias personales obran en la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 14 de noviembre de 2016, con la categoría profesional de titulado superior -VP Southern Europe- en el centro de trabajo de Madrid, sito en la calle Huertas nº 72. En fecha 08.05.2018 el trabajador recibió carta de despido objetivo, con fecha de efectos de ese mismo día, que obra como documento adjunto a la demandada (al folio 6) y se da por reproducida en esta sede, en la que le empresa le reconocía una indemnización de 12.083,33 € y un finiquito de 8.115,30 €, que le han sido abonados.



SEGUNDO.- El contrato de trabajo que vinculaba a las partes obra a los folios 9 y 10 de la demanda y se dan por reproducidos en esta sede. En el contrato se regulaba el salario y la indemnización por despido en los siguientes términos: Salario: Se establece un salario OTE (On Target Earning) de 280.000 € anuales. El OTE se compone de un salario fijo de 145.000 € anuales y un salario variable de 135.000 € anuales. La consecución del salario variable quedará ligada a la consecución de los objetivos que serán facilitados al principio de cada ejercicio.

Los objetivos anuales se formularán de la siguiente manera: objetivos = (negocio existente x 0,90) + captación de nuevo negocio.

Cálculo de la compensación variable: Para una consecución hasta el 100% de los objetivos, la compensación variable se calcula multiplicando el porcentaje de consecución X el salario variable. Entre el 101% y el 125% de consecución el salario variable se multiplicará por 110%. Por encima del 125% de consecución el salario variable se multiplicará por 150%. No hay umbral mínimo en el plan. El cálculo de compensación variable es lineal dese el 1% a 100% y acelerado por encima del 100% de consecución. No hay límite en la cantidad variable a conseguir.

Garantía variable: Para los meses de diciembre 2016, enero y febrero de 2017 se garantiza un 100% de consecución variable.

Pago variable: El variable se liquidará trimestralmente en el mes siguiente al cierre del trimestre. La compañía se reserva el derecho de reclamar el variable pagado si el periodo de cobro excede de 120 días.

Territorio: El territorio establecido para la consecución de dichos objetivos será EMEA sin salvedades.

Despido: Se acuerda una cláusula adicional por despido improcedente de 3 meses de salario fijo con carácter general, 3 meses de salario total si la consecución de objetivos es superior a 50% y 6 meses de salario total ante un cambio de control de la compañía.



TERCERO.- En la nómina del mes de febrero de 2017 el trabajador percibió el 100% de la retribución variable relativa a los meses de diciembre de 2016 y enero y febrero de 2017 (hecho reconocido por las partes).



CUARTO.- El 18.05.2017 el demandante remitió a Julio (business controller) y Eulalio los planes de objetivos para lanzar firma, que obran a los folios 276 y siguientes de las actuaciones y se dan por reproducidos en esta sede. En dicho correo se adjuntaban los archivos relativos a los objetivos del propio demandante, de Ezequias , de Feliciano , de Francisco y de Gerardo .

El trabajador establecía para el año 2017 un objetivo comercial anual de 3.400.000 €, repartido en cuatro trimestres: 1er trimestre: 722.500 €; 2º trimestre: 977.500€; 3er trimestre: 595.000€ y 4º trimestre: 1.105.000€.

Para alcanzar la retribución variable se aplicaba un porcentaje a cada tipología de contrato, de forma que a la consecución de negocios nuevos se le aplicaba un 3,18€, a la consecución de renovaciones de contratos se le aplicaba un 0,48%, y a la consecución de servicios profesionales una comisión de 0,64%. Los detalles del plan están recogidos en los folios 279 a 281 y se dan por reproducidos íntegramente en esta sede. En el referido plan se hacía constar que no surtiría efectos hasta que una copia firmada del acuerdo fuera devuelta a Logtrust (documento nº 9 de la demandada).



QUINTO.- En fecha 19.06.2017 el demandante había remitido correo a Héctor con copia a Eulalio relativo a los incentivos comerciales en los que les informaba de que había movido el mix de Francisco a 50%-50% y el resto al 70%-30% para mitigar la marcha de Gerardo , sin que el global hubiera sufrido cambios (3,4 M€). El 09.10.2017 el trabajador envió correo electrónico Héctor , con copia a Eulalio , en el que le pedía revisar su situación en relación a sus objetivos, que estaban sin firmar, y en el que hacía referencia a que Gerardo y Ezequias se habían ido. No constan respuestas a dichos mensaje. En fecha 18.10.2017 el demandante remite correo electrónico a Julio , en el que le informa que Héctor no le ha respondido en relación a la firma de sus objetivos, y de que sus objetivos no están firmados porque Ezequias no firmó los suyos, y éstos formaban parte de los del demandante. Afirma que también soporta los objetivos de Gerardo que tampoco está en la empresa. Dichos correos obran a los folios 109 y 110 de las actuaciones y se dan íntegramente por reproducidos en esta sede (documentos nº 9 y 10 del actor).



SEXTO.- El plan de compensación de ventas relativo al año 2018 que la empresa proponía al demandante obra al folio 296 de las actuaciones y establecía una cuota de facturación de 1.375.000 € desglosados en nuevas ventas por suscripción (1.000.000 €), crecimiento dentro de los clientes existentes (325.000 €) y servicios profesionales (50.000€).

SÉPTIMO.- El plan de objetivos de venta para los años 2017 y 2018 no fueron firmados por el demandante, que alegó que Ezequias tampoco había firmado el suyo y que no podía hacerse responsable de una cuota global que no había sido aceptada por uno de sus comerciales. El equipo que reportaba al demandante estaba integrado por Francisco , Feliciano , Gerardo , Ezequias y Moises (documento nº 10 de la demandada).

OCTAVO.- Con base en el negocio generado durante el año 2017 por el demandante y por Francisco , Feliciano y Gerardo , los porcentajes de comisión establecidos en el plan para cada tipo de contrato, arrojarían la cantidad de 35.159,54 € con base en las siguientes consecuciones: 274.812,36 € (nuevo negocio), servicios profesionales (373.434,47€) y renovaciones (4.975.240,51 €). Para el año 2018, atendiendo a los mismos criterios, la demandada reconocería al demandante un variable de 369,74 € con base en la exclusiva consecución de renovaciones (Cellnex Telecom y Atento Westcon) por valor de 2.238 €). Para el supuesto de entender no fijados los objetivos de 2018 la cantidad correspondiente a los 4 meses y 8 días trabajados arrojaría un variable de 48.000 €. Documento nº 14 de la demandada, folios 322 a 325.

NOVENO.- Telefónica Global Services adjudicó a la demandada el Acuerdo Logtrust Gestión de Logs 2017-2018. La cuantía de dicha adjudicación ascendió a 5.296.654 € para el año 2017 y a 6.699.018,59 € para el año 2018 (documentos nº 11 a 13 del actor folios 113-126).

DÉCIMO.- En fecha 31.0.2017 se cerró contrato con Caixa bank por valor de 2.962.500 € (documento nº 14, folios 127 a 130).

UNDÉCIMO.- La sociedad Logtrust S.L se constituyó en fecha 06.05.2011 en España. En enero de 2017 se certificó cambio de domicilio social al Estado de Delaware de EEUU, y de denominación de la sociedad, que pasa a denominarse Logtrust Inc. Logtrust Inc sucursal en España pasó a denominarse posteriormente Devo Inc sucursal en España. (documentos nº 18, 28 y 29 del actor).

DUODÉCIMO.- En fecha 18.07.2017 se produce un acuerdo de compra de acciones entre las compañías que figuran en el Anexo del acuerdo (folios 367 a 371) que supone un cambio de control de la sociedad matiz Logtrust Inc.

DECIMO

TERCERO.- En fecha 14.11.2016 se había informado a los trabajadores de un plan de incentivos de la sociedad Lostrust S.L con el compromiso de otorgamiento de 3.750 opciones sobre un plan de opciones sobre acciones. Dicho plan se aprobó en el mes de diciembre de 2017.

DECIMO

CUARTO.- En fecha 19.10.2010 Walter Borja (CEO) remitió correo a los jefes de equipo por el que les informaba de que Rogelio y Romualdo estaban fuera de la compañía y que desde ese momento todos los comerciales le reportarían a él.

DECIMO

QUINTO.- El demandante no es representante de los trabajadores ni consta acreditada afiliación sindical.

DECIMO

SEXTO.- Por el trabajador se presentó en fecha 01.06.2018 papeleta de conciliación frente a Losgtrust S.L. y en fecha 20.06.2018 se celebró el correspondiente acto ante el SMAC, al que compareció el demandante y la mercantil Logtrust Inc sucursal en España, con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por D. Casiano frente a contra la mercantil DEVO INC, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del DESPIDO que tuvo lugar el día 08.05.2018, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que indemnice al trabajador por el despido en cuantía de sesenta y siete mil euros (67.000 €), de la que hay que deducir la cantidad ya abonada en concepto de indemnización por despido objetivo.

Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por D. Casiano frente a contra la mercantil DEVO INC (CIF n4008475H) sobre DESPIDO debo absolver a esta demandada de las pretensiones dirigidas frente a ella en la demanda origen de los presentes autos'.



CUARTO: La referida sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2018, emitiéndose la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por D. Casiano frente a contra la mercantil DEVO INC, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del DESPIDO que tuvo lugar el día 08.05.2018, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que indemnice al trabajador por el despido en cuantía de setenta mil euros (70.000 €), de la que hay que deducir la cantidad ya abonada en concepto de indemnización por despido objetivo.

Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por D. Casiano frente a contra la mercantil DEVO INC (CIF n4008475H) sobre DESPIDO debo absolver a esta demandada de las pretensiones dirigidas frente a ella en la demanda origen de los presentes autos'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recurso de suplicación por la parte DEVO INC SUCURSAL EN ESPAÑA y por D./Dña. Casiano , formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/05/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SÉPTIMO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/6/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid en fecha 16 de noviembre de 2018 (aclarada por Auto de 4 de diciembre de 2018, estimó la demanda interpuesta por don Casiano contra la mercantil DEVO INC, declarando la improcedencia del despido que tuvo lugar el 8 de mayo de 2018 y condenando a tal empresa al abono de una indemnización en cuantía de 70.000 €, de los que habrían de deducirse las cantidades ya abonadas en concepto de despido objetivo. Esa misma Sentencia desestimó la demanda frente a la mercantil DEVO INC (CIF n4008475H).

Frente a aquella resolución interponen recurso de suplicación tanto la empresa DEVO INC. SUCURSAL EN ESPAÑA como la representación del trabajador. La citada empresa articula el recurso en dos motivos diferenciados interesando la revisión de los hechos probados (hecho probado quinto) y denunciando la infracción (por interpretación errónea) de los arts. 1115 , 1256 y 1284 del Código Civil así como de la jurisprudencia citada en recurso (con mención expresa a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9 de julio de 2013 y 18 de diciembre de 2014 ). Este recurso es impugnado por la representación de don Casiano que, con carácter previo y al amparo de lo previsto en el art.197.1 interesa la rectificación del hecho probado octavo de la sentencia de instancia.

El recurso del trabajador se articula también en un doble motivo. En el primero se interesa la adición de un nuevo hecho probado decimoséptimo. Y en el segundo se denuncia la infracción de los arts. 1281 , 1282 , 1283 , 1284 y 1288 del Código Civil y de los arts. 3.1.c ) y 59.1 del Estatuto de los Trabajadores . El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa LOGTRUST INC SUCURSAL EN ESPAÑA (que, según el incuestionado hecho probado undécimo de la sentencia de instancia, había pasado a denominarse Devo Inc Sucursal en España).



SEGUNDO.- Comencemos con el primero de los motivos del recurso interpuesto por DEVO INC.

SUCURSAL EN ESPAÑA. A este respecto es preciso recordar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Y como también en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencias de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas) ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes '.

Se interesa en dicho motivo la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia a la vista de la prueba documental obrante en las actuaciones (folios 109 y 110, documentos nº 9 y 10 del ramo de prueba de la parte actora). Y se proponen, en rigor, dos redacciones distintas para tal hecho. Una de tales redacciones, duplicada, aparece subrayada en el motivo y es del siguiente tenor literal: ' En fecha 19 de junio de 2017, el demandante había remitido correo a Héctor con copia a Eulalio , relativo a los incentivos comerciales en los que le informaba de que procedía a firmar y enviar los objetivos, y que tal y como había acordado con su superior, había movido el mix de Francisco a 50% -50% y resto al 70% - 30% para mitigar la marcha de Gerardo , sin que el global sufriera cambios (3,4M). El 9.10.2017 el trabajador envío correo electrónico a Héctor , con copia a Eulalio , en el que le pedía revisar su situación en relación a sus objetivos, que estaban sin firmar y en el que hacía referencia a que Gerardo y Ezequias se habían ido. No consta respuesta a dichos mensajes. En fecha 18.10.2017 el demandante remite correo a Julio , en el que informa que Héctor no le ha contestado en relación a la firma de objetivos, y de que sus objetivos no están firmados porque Ezequias no firmó los suyos, y éstos forman parte de los del demandante.

Afirma que también soporta los objetivos de Gerardo que tampoco está en la empresa. Dichos correos obran en los folios 109 a 110 de las actuaciones y se dan íntegramente reproducidos en esta sede (documento número 9 y 10 del actor '.

El motivo decae. Y ello no solo porque la recurrente pretende se introduzca en la redacción de hechos probados la interpretación que efectúa de una serie de correos electrónicos (que se afirman transcritos parcialmente en el ordinal cuando en su texto se dan por reproducidos íntegramente); sino también porque, como con reiteración ha indicado esta Sala, los correos electrónicos, valorados por la Magistrada de Instancia con el resultado que no comparte el recurrente, en cuanto a su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC ; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, sino la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano jurisdiccional de instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar; así lo ha entendido la Sala entre otras en sentencia de 13 de abril de 2015 Sentencia: 235/2015, Recurso: 705/2014 (Sección cuarta ).



TERCERO.- En el escrito de impugnación al recurso interpuesto por la empresa la representación de don Casiano interesa, al amparo de lo previsto en los arts. 197.1 , 196 y 193 b) LRJS , la modificación del hecho probado octavo de la Sentencia de instancia. Y, se afirma, ello ' tiene como fundamento la prueba documental aportada por ambas partes ', con cita expresa de los documentos 11, 12 y 13 del ramo de prueba de la parte actora (folios 113 a 126). Se propone la siguiente redacción alternativa: ' Con base en el negocio generado durante el año 2017 por el demandante y su equipo en la zona EMEA, los porcentajes de comisión establecidos en el plan para cada tipo de contrato, arrojarían una cantidad superior a la máxima establecida en el contrato de trabajo, de 135.000 €. Lo mismo ocurre en el año 2018.

Para el supuesto de entender no fijados los objetivos de 2018 la cantidad correspondiente a los 4 meses y 8 días trabajados arrojaría un variable de 48.000 € '.

Esta modificación tampoco puede ser admitida. Pretende la parte que la Sala interprete de nuevo la documentación ya valorada por la juzgadora de instancia (así se concreta en el Fundamento de Derecho Primero, con mención expresa a los folios 113 a 126 para la redacción del hecho probado noveno) y se sustituyan las valoraciones y conclusiones de aquella por la versión, evidentemente interesada, del trabajador.

Tal sustitución, sin embargo, no tiene cabida en vía de suplicación. Así, es criterio consolidado que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho 'si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia' ( SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 )'. De ahí que aquella modificación interesada no pueda ser compartida.



CUARTO.- Al amparo de lo previsto en la letra c) del art. 193 LRJS la empresa DEVO INC. SUCURSAL EN ESPAÑA denuncia, en el segundo motivo de su recurso, la infracción arts. 1115 , 1256 y 1284 del Código Civil así como de la jurisprudencia citada en recurso (con cita expresa a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9 de julio de 2013 y 18 de diciembre de 2014 ). Y ello al entender, en síntesis, que tras la nueva redacción que deba darse al hecho probado quinto queda acreditado que el trabajador ya había manifestado a su superior que procedía a la firma y remisión de los objetivos acordados; esto es, que tales objetivos sí estaban pactados y fijados y que, por lo tanto, no es cierto que la empresa se hubiera negado a firmarlos.

Y partiendo de tales afirmaciones se proponen, de forma subsidiaria, importes diferenciados en concepto de indemnización por despido improcedente.

El motivo no puede tener favorable acogida. Ello, en primer lugar, por el rechazo a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia. Partiendo de dicho relato inalterado el razonamiento de la juzgadora de instancia es claro por cuanto indica que '[...] Ninguna respuesta recibieron las peticiones realizadas por el trabajador en relación a la fijación y firma de su plan de objetivos, hecho que más allá de interpretarse como una negativa de éste de asumir el plan de objetivos -como pretende la demandada- sólo cabe entender como una negativa de la empresa de fijar el plan de objetivos del trabajador a la vista de las circunstancias acaecidas respecto del equipo de trabajadores que debían reportarle. Es por ello que el salario variable previsto inicialmente en el contrato de trabajo debe entenderse devengado en su totalidad durante el periodo de tiempo a que se refiere la prestación de servicios al no haberse fijado por la empresa los criterios objetivos para su cálculo, debiendo partirse, por tanto, como salario regulador del despido del salario total de 280.000 € anuales [...]'.

A este respecto, como se indica en la reciente Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 19 de marzo de 2019 (rec. 30/2018 ), '[...] La retribución variable por objetivos se determina en atención al logro de esos objetivos por parte del trabajador. No se requieren grandes esfuerzos para comprender que difícilmente pueden conseguirse unos resultados cuya intensidad, grado o cantidad se desconoce durante una parte del periodo en el que se han de medir aquéllos. Aceptar que la empresa pueda comunicar tales objetivos en cualquier momento posterior al inicio de aquel periodo implica dejar a su exclusiva voluntad la posibilidad de lograr el resultado en cuestión, pudiendo, incluso, hacer imposible el logro del mismo. Esta Sala se ha pronunciado en otras ocasiones en contra de la interpretación o aplicación de cláusulas que dejen en manos exclusivas de la empresa el acceso a estas retribuciones salariales ( STS/4ª de 19 julio 1990 - rec.

220/1990 -, 19 noviembre 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 noviembre 2007 -rec. 616/2007 -, 15 diciembre 2011 - rcud. 1203/2011 -, 16 mayo 2012 -rec. 168/2011 -, 9 julio 2013 -rcud. 1219/2012 -, 1 julio 2014 -rec. 101/2013 - y 24 marzo 2015 -rec. 8/2014 -).

En suma, se trata de aplicar también aquí tanto la regla general del art. 1256 CC , a cuyo tenor, 'La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'; como las de interpretación de los contratos ( arts. 1281 y ss. CC ).

5. A ello no puede oponerse ni las dificultades de la empresa para perfilar los objetivos con anterioridad -cuestión que no impidió en su momento el pacto o que no justifica que, en tal caso, las campañas se fijen para periodos tan cortos como lo son los mensuales-, ni la inexistencia de previas disputas al respecto -puesto que la parte titular del derecho es quien posee la facultad de ejercicio inherente al mismo y la de elegir si pone o no en acción su exigibilidad, en tanto el derecho en cuestión no haya prescrito- [...]'.

Y, como se cita en el escrito de impugnación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2007 (rec. 616/2007 ), ya examinó un supuesto relacionado con el derecho a percibir un incentivo variable por parte de una Directora de Cuentas, señalando que '[...] es obvio que sólo estaba en condiciones de fijarlos la empresa de cuyo poder de dirección depende tanto la fijación de los objetivos empresariales en general como los objetivos que ha de exigir a sus trabajadores, puesto que éstos aun incluso ostentando la condición de Directora de Cuentas que tenía la actora, no tienen en su mano en modo alguno la posibilidad de fijar o marcar los objetivos a cumplir. En tales condiciones el hecho de que el contrato establezca que los trabajadores podrán acceder a un incentivo condicionándolo a un pacto previo con la empresa, cuando, además, la contratación se había hecho bajo la promesa de un 'bonus' de hasta 24.000 euros no condicionado a ningún pacto entre partes y utilizando una terminología - el 'bonus' - que en el argot empresarial es conocido por su fijación unilateral por el empresario, y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida [...]'.

En definitiva, la empleadora incumplió su obligación de fijar y aprobar los objetivos correspondientes a los años 2017 y 2018. Y ello determina, conforme al relato fáctico de la Sentencia de instancia (que ha resultado inmodificado) y la fundamentación de la misma, que el salario variable deba considerarse conseguido al 100% y que, por aplicación de lo expresamente pactado en el contrato de trabajo, se deba apreciar una indemnización por despido improcedente superior a la legal (y por importe de 70.000 €, conforme se indica en el auto de aclaración). El motivo, y con ello el recurso de la empresa, debe ser desestimado.



QUINTO.- Examinemos a continuación el recurso del trabajador. Se interesa, en su primer motivo, al amparo de lo previsto en la letra b) del art. 193, la adición de un nuevo hecho probado decimoséptimo , con la siguiente redacción: ' El actor el 26 de octubre de 2016, presentó su dimisión en la empresa Palo Alto Networks, en la que llevaba prestando sus servicios 6 años '.

Se funda la parte en el contenido de los documentos obrantes a los folios 187 a 191 (documentos nº 30, 31, 32 y 33 de su ramo de prueba).

El motivo se acoge en parte. La redacción de tales de tales documentos pone de manifiesto la existencia de la renuncia de fecha 26 de octubre de 2016. La antigüedad, sin embargo, habrá de ser la reflejada en la nómina obrante al folio 187 (24 de enero de 2011) y no la de 6 años que se interesa en la redacción alternativa. De ahí que la modificación deba ser admitida en esos términos (dimisión de 26 de octubre de 2016 y antigüedad en Palo Alto Networks desde el 24 de enero de 2011), sin perjuicio de su valoración (como se indicará en el siguiente fundamento).



SEXTO.- En sede de denuncia jurídica el trabajador denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts.

1281 , 1282 , 1283 , 1284 y 1288 del Código Civil y de los arts. 3.1.c ) y 59.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Y ello al considerar que la juzgadora de instancia ha incurrido en un error en la interpretación de la cláusula denominada 'despido' del contrato de trabajo firmado el 14 de noviembre de 2016. Así, se afirma que en la citada cláusula no se especificaba un tiempo concreto desde el cambio de control de la Compañía para la aplicación de una indemnización por despido de 6 meses de salario total. Y que, realmente, tal cláusula se pactó en atención a la baja voluntaria y a la antigüedad del demandante en su anterior empresa por lo que debe prevalecer la intención evidente de los contratantes.

Pues bien, conviene recordar que, conforme al art. 1281 CC , hay que estar como primer canon de interpretación a los términos literales del título constitutivo, de forma que si los mismos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, no es de aplicar otra regla hermenéuticas que aquella que atiende al sentido gramatical ( SSTS 13/10/03 - rcud 4466/02 -; y - Sala General- 15/05/00 -rcud 1803/99 -).

La Sala entiende que las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos contractuales que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y a nuestro juicio la interpretación asumida por la sentencia de instancia en el punto ahora sometido a debate nos parece razonable, fundamentada y acertada. No se ve en ella un error manifiesto o una toma de posición claramente opuesta a los mandatos del ordenamiento jurídico respecto de la interpretación de las normas y contratos.

En efecto, la cláusula denominada 'despido' en el contrato de trabajo de fecha 14 de noviembre de 2016 señalaba que ' Se acuerda una cláusula adicional por despido improcedente de 3 meses de salario fijo con carácter general, 3 meses de salario total si la consecución de objetivos es superior a 50% y 6 meses de salario total ante un cambio de control de la compañía ' (hecho probado segundo). Es cierto que, conforme al hecho probado duodécimo, se produjo un cambio de control de la sociedad matriz Logtrust Inc. En fecha 18 de julio de 2017 y que, conforme al hecho probado primero, el despido objetivo tuvo como fecha de efectos la de 8 de mayo de 2018. Teniendo en cuenta tales datos fácticos concluye la juzgadora de instancia que '[...] no concurren las circunstancias para el devengo de la indemnización de seis meses de salario total pues se comparte la interpretación literal que de dicha cláusula hace la demandada, y que determina la procedencia de tal indemnización cuando el cambio de control de la compañía es la circunstancia que ha determinado el despido. En este caso, el cambio de control de la compañía se produjo en fecha 18.07.2017, esto es, diez meses antes del despido del trabajador, apareciendo clara la desvinculación con el cese del trabajador '.

La Sala, por tanto, comparte dicho razonamiento pues, pese a la modificación fáctica interesada, no puede afirmarse que, pese a los términos literales del contrato, la intención de las partes hubiera sido la de otorgar un derecho a una mejora indemnizatoria de carácter permanente y sin conexión temporal alguna entre el cambio de control de la compañía y la amortización del puesto de trabajo. El recurso del trabajador debe ser, por ello, desestimado.

SÉPTIMO.- Lo expuesto nos lleva, con desestimación de ambos recursos, a confirmar la sentencia de instancia, acordándose la imposición de costas de la empresa recurrente, DEVO INC SUCURSAL EN ESPAÑA., al no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art 235.1 de la LRJS ), fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 €.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación de la empresa DEVO INC SUCURSAL EN ESPAÑA y por la representación de don Casiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de los de Madrid de fecha 16 de noviembre de 2018 (autos 271/2018) y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado impugnante que la Sala fija en 600 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0388-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0388-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.