Sentencia SOCIAL Nº 535/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3571/2018 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3571/2018-D Sent. Núm. 535/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ

DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a doce de febrero de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 535 /2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Ayesa Ingeniería y Arquitectura, SA contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla, autos nº 98/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos María contra Ayesa Ingeniería y Arquitectura, SA y Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/01/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.-Don Carlos María, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios en la empresa Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. desde el 2 de mayo de 2007. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo. El actor tenía la categoría profesional de ingeniero industrial.

Don Carlos María no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEGUNDO.-El salario anual bruto a efectos de despido es de 34.998,47 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El salario día bruto a efectos de despido es de 95,89 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. Folio 88 de las actuaciones que se da por reproducido.

El convenio colectivo de aplicación es el convenio colectivo de empresas de ingeniería y estudios técnicos.

TERCERO.-El actor prestó servicios al amparo de los siguientes contratos:

1.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para obra o servicio determinado, celebrado por las partes el 2 de mayo de 2007. Folios 316 y 317 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

2.- Conversión del contrato temporal en contrato indefinido, celebrado por las partes el 1 septiembre de 2010. Folios 318 y 319 las actuaciones que se dan por reproducidos.

CUARTO.-El actor ha prestado sus servicios en el departamento de empresas y centrales eléctricas, de la empresa demandada, en tareas eléctricas electromecánicas.

El actor participó en el año 2016 en un total de 8 proyectos. Desde el comienzo de su relación laboral participó en numerosos proyectos. Documental 3 presentada por la parte actora que se da por reproducido.

Desde febrero de 2015 hasta junio de 2016, el actor participó fundamentalmente en el proyecto Hidroeléctrico Miguillas (Bolivia).

Desde junio de 2016, el actor comenzó a colaborar en la sección de instalaciones ferroviarias, en el Proyecto 2783/1, Diseño Electromecánico Línes 4, 5, y 6 del Metro de Riad.

En el período comprendido entre diciembre de 2015 y noviembre 2016, el actor realizó 162 horas extraordinarias, computadas fuera del horario oficial. Documento número 8 presentado por la parte actora que se da por reproducido.

QUINTO.-La empresa demandada concertó contrato de prestación de servicios de ingeniería para la realización de las obras del proyecto Hidroeléctrico Miguillas, en relación al lote III, celebrado el 2 de febrero de 2015.

Documental 21 presentado por la parte demandada que se da por reproducido.

En fecha de 29 de abril de 2016, se firmó addenadas al contrato anterior. Documental 22 de los presentados por la parte demandada que se da por reproducido.

El Proyecto Hidroeléctrico Miguillas (Bolivia) se paralizaron junio de 2016.

Documental 23 de la presentada por la parte demandada que se da por reproducido.

SEXTO.-En el año 2015, los ingresos de la explotación de la empresa demandada fueron de 57.594.235 €, y el resultado del ejercicio de 300 75.394 €. Para el año 2016, los ingresos de explotación fueron de 73.703.952 €, y el resultado del ejercicio de 1.367.417 €.

Documental 4 de la parte actora que se da por reproducido.

SÉPTIMO.-La empresa demandada ofertó puesto de trabajo con la categoría de ingeniero industrial, especialista eléctrico, con el de los cinco años de experiencia en el diseño de instalaciones eléctricas en proyectos de centrales hidroeléctricas, en fecha de 5 de diciembre de 2016, ofertada el 4 de diciembre de 2016.

Documental número 9 de la presentada por la parte actora que se da por reproducido.

La empresa demandada ofertó el puesto de jefe de supervisión de diseño de obra de sistema ferroviario en Metro de Quito, en enero de 2017. Folio 12 de las actuaciones que se da por reproducido

OCTAVO.-La empresa demandada Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. entregó al actor carta de despido, por motivos objetivos, de carácter productivas y organizativas, apoyados en circunstancias económicas, en fecha de 13 de diciembre de 2016, con efectos de despido del 13 de diciembre de 2016. Se reconoció y puso a disposición del actor la cantidad de 18.655,35 €, en concepto de indemnización por despido objetivo Folios 26 a 28 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

La empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 75,93 €, en concepto de diferencias salariales.

NOVENO.-En fecha de 11 de enero de 2017, se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 8 de febrero de 2017, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 31 de enero de 2017, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de despido, se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada. Por la empresa recurrente se alega nulidad de actuaciones al amparo del art. 193.a ) LRJS, revisión de los hechos declarados probados, al amparo del art. 193.b LRJS e infracción jurídica al amparo del art. 193.c LRJS. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- De conformidad 193.a de la LRJS se alega por el recurrente infracción de normas o garantías de procedimiento que causan indefensión al amparo del art. 193.a) LRJS por infracción del artículo 97.2 de la LRJS por incongruencia interna de la sentencia, confusión entre causa justificadora del despido y falta de motivación que conculca el artículo 24.1 de la CE, vulneración del onus probandi: Probatio diabólica respecto de la empresa, con vulneración del artículo 105 de la LRJS y 217 de la ley de enjuiciamiento civil. Interesando por esta vía que se analice separadamente las causas alegadas en la carta, que se refieran adecuadamente los hechos, que se determine si el departamento donde prestaba servicios el demandante sufrió bajada de carga de trabajo, que se distinga la empresa del grupo mercantil de empresas con distintos objetos sociales, que se especifique que no se ha encontrado a nadie del perfil de la oferta exhibida a los testigos, que se especifique que un ingeniero experto empresas y aguas sin experiencia en alta tensión no puede trabajar en un proyecto de alta tensión donde además el cliente exige experiencia previa de trabajo con él.

El Artículo 218. de la LECivil señala que :'....1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'.

Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan.

1.- Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94 ; 117/96 ; 68/97).

2.- Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95; 195/95 ).

3.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86; 156/88; 172/94; 91/95; 9/98).

4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones',consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido. Por lo tanto y de conformidad con otra sentencia del T. Constitucional en la materia, de 20-12-2004, nº 250/2004, BOE 18/2005, de 21 de enero de 2005, rec. 5771/2002 :'.... Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) EDJ 1982/20, en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 EDJ 1998/9; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/772; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 EDJ 1999/19187; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 EDJ 2001/26479; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 EDJ 2004/92361).'

Dicho lo anterior, es necesario especificar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:- infracción de normas o garantías del procedimiento. - existencia de indefensión. - protesta previa en el momento procesal oportuno. Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987). con vulneración del artículo 105 de la LRJS y 217 de la ley de enjuiciamiento civil. Teniendo en cuenta que lo que se pretende por el recurrente por esta vía de nulidad es que se analice separadamente las causas alegadas en la carta, que se refieran adecuadamente los hechos, que se determine si el departamento donde prestaba servicios el demandante sufrió bajada de carga de trabajo, que se distinga la empresa del grupo mercantil de empresas con distintos objetos sociales, que se especifique que no se ha encontrado a nadie del perfil de la oferta exhibida a los testigos, que se especifique que un ingeniero experto empresas y aguas sin experiencia en alta tensión no puede trabajar en un proyecto de alta tensión donde además el cliente exige experiencia previa de trabajo con él, todo ello puede realizarse a través de los subsiguientes vías de revisión de los hechos declarados probados mediante la adición o modificación de los que le interese así como por vía de fundamentación jurídica una vez realizada , si procede las modificaciones de hechos oportuna. En consecuencia no se ha producido indefensión como pretende el recurrente para proceder a la nulidad de la sentencia que se interesa, desestimándose , por ello el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Por la vía del apartado B del artículo 193 de la LRJS se interesa por el recurrente la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, así por esta vía como subsidiaria del anterior se pretende la incorporación de un nuevo hecho probado sexto cuyo tenor literal será el siguiente: 'en 2015 y 2016, en el departamento de presas y centrales hidráulicas donde prestaba servicios el actor, finalizaron 14 proyectos distintos del de Minguillas. En diciembre del 2016, a la fecha de entrega de la carta de despido había cuatro proyectos en curso: presas del Duero, adenda TSK, drenaje Brasil (Prodiel), drenaje Rubí Perú (Prodiel). En enero del 2017, los proyectos en curso son presas del Duero, drenaje Brasil (PRODIEL) que finaliza en marzo del 2017, drenaje Rubí Perú (prodiel) que finaliza en enero del 2017, drenaje Mexico Prodiel, Talasa y ARRAIJAM, paralizándose el proyecto TS K'. También se solicita que se adicione un nuevo párrafo segundo al hecho probado cuarto con el siguiente tenor literal: ' la sección de obras hidráulicas se componía de tres departamentos diferenciados: presas y centrales hidroeléctricas, tratamiento de aguas, distribución de aguas y regadíos. En noviembre del 2016 los tres departamentos se unifican en uno solo al cargo de don Anselmo. El personal del antiguo departamento de distribución de aguas se redujo en el 2016. En concreto, salieron de este departamento don Apolonio, delineante, el 1 de julio de 2016 por despido objetivo. Doña Coro, delineante, el 1 de julio de 2017 por despido objetivo. Don Aurelio, delineante, el 1 de julio de 2016 por despido objetivo. El personal del antiguo departamento de obras hidráulicas se redujo igualmente entre 2016 y 2017 en concreto salieron de este departamento: don Benigno el 13 de diciembre de 2016 mismo día que el demandante mediante despido objetivo, don Bruno el 12 de abril de 2017 por baja voluntaria, doña Erica el 15 de mayo de 2017 por excedencia por cuidado de hijos. No se produjeron contrataciones para suplir a estos empleados '. Igualmente se solicita la adición de un segundo párrafo del hecho probado sexto que pasaría a ser séptimo con el siguiente tenor literal: ' de acuerdo con la contabilidad interna de la empresa, los datos de producción real y margen bruto del departamento de presas y centrales hidroeléctricas de enero a octubre del 2015 en relación con enero octubre del 2016 son: -253.327,51 € de caída, y margen bruto -196.163,99 euros de caída. Igualmente en el mismo periodo los datos de la sección de obras hidráulicas(si se integra presas, centrales, tratamientos de aguas y distribución de aguas) son -328.313,04 € de producción real y - 403.042,06 € de margen bruto '. También se solicita la adición de un nuevo hecho probado noveno que desde el cesto pasaría ocupar un orden al superior por el nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor literal: ' el 21 de diciembre de 2016 Red eléctrica de España sociedad anónima, emite pliego de condiciones técnicas de contrato que fue adjudicado a AYESA ingeniería y arquitectura sociedad anónima, para asistencia en subestación de red eléctrica. En la descripción de equipos y perfiles profesionales se especifica la necesidad de tener cinco años o tres años, acreditados en trabajos de ingeniería similares. Se solicita también la adición de un nuevo hecho probado 10º del siguiente tenor literal: ' desde agosto del 2016 hasta enero del 2018 los ingenieros industriales contratados en la empresa han sido los siguientes: don Cesar, expatriado a Arabia Saudí (3.12.2016). 2. Florinda con experiencia previa en alta tensión y Red Rléctrica española 16 de enero de 2017.3. Guadalupe contrato temporal finalizado el 23 de enero de 2017 a 22 de julio de 2017.4. Eduardo con experiencia previa en alta tensión y RED eléctrica española 23.1.2017. Emiliano expatriado a Ecuador al proyecto Metro de Quito 12 de febrero de 2017. Evaristo, especialista en estructuras 2/3/17 . Faustino en prácticas 11.4.17. Fermín en prácticas 2.10.17. Florencio en prácticas 2.10.2 17 . ' También se interesa que se adicione un hecho probado 11º del siguiente tenor literal: ' la plantilla de AYESA ingeniería y arquitectura sociedad anónima en el centro de trabajo de Sevilla, en diciembre del 2016, ascendía a 225 trabajadores '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoracios o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina respecto del hecho probado sexto no procede la adición que se pretende puesto que resulta intrascendente el número de proyectos finalizados entre el 2015 y 2016 y los proyectos que están en curso en el 2017 que por otra parte la mayor parte en su totalidad coincide con los del 2016. Respecto del hecho probado cuarto la adición que se pretende tampoco procede la misma por qué se pretende añadir las personas que han sido extinguida su relación laboral por despido objetivo desconociéndose las peculiaridades de cada uno de los mismos y cuando mayor abundamiento aparece como delineante es cuando el actor tiene la categoría profesional de ingeniero industrial. Respecto del hecho probado sexto que pasaría a ser séptimo no se entiende la redacción que se pretende porque si se mantiene el que figura la sentencia como sexto, que pasaría a ser séptimo, pudiera resultar contradictorio con el que pretende el recurrente como sexto, puesto que las cifras económicas que se dan en en uno y otro son contradictorias. Respecto del hecho probado noveno no procede la misma ya que la redacción alternativa que se pretende no coincide con las explicaciones que se dan a la misma ya que la adición solamente hace referencia a la necesidad de tener cinco años o tres años acreditados en trabajos de ingeniería similar por el contrario las explicaciones que da se refiere a experiencia previa en res eléctrica de España y experiencia en estaciones de alta tensión. Respecto de la adición del hecho probado 10º tampoco procede el mismo porque se pretende con dicha adición dirigir la conclusión de que las nuevas contrataciones era para supuestos específicos de especialidad, cuando a mayor abundamiento en hechos probados anteriores pone de manifiesto que el actor había desarrollado gran número de proyectos concretamente en el hecho probado cuarto donde se determina que el actor participó en el 2016 ocho proyectos y que el actor había prestado sus servicios en el departamento de empresas y centrales eléctricas de la empresa demandada en tareas eléctricas electromecánicas. Por lo que se refiere al hecho probado 11º tampoco procede el mismo puesto que resulta intrascendente para el fallo cuantos trabajadores tenía la empresa en el centro de trabajo de Sevilla en diciembre del 2016. En base a todo lo anterior no procede ninguna de las modificaciones interesada por el recurrente.

CUARTO.-Se denuncia por el recurrente infracción del artículo 52. c,ET y de la jurisprudencia que lo interpreta en donde se pone de manifiesto que la falta de trabajo para el actor y la imposibilidad de su ubicación en otro departamento o servicio, choca claramente con el trabajo que realizaba. También se cita infracción de la disposición transitoria primera de la ley 12/2001 de 9 de julio, del artículo 56 del ET y de la disposición transitoria 11ª, artículo 5__h6_0105art>105 de la LRJS y 217 de la LEC planteado de manera subsidiaria el presente motivo al considerar que se ha invertido la carga de la prueba, se ha presumido la existencia de un fraude en la contratación temporal y se ha determinado que esta parte debió alegar como motivo de oposición a una demanda lo que no es sino la consecuencia de la norma y la ley aplicable por considerar que la legalidad del contrato temporal suscrito el 2 de mayo y la conversión del mismo en indefinido no son materia que deba ser probada por la empresa la presunta ilegalidad de un contrato temporal debe ser alega de probada por el demandante y no por la demandada, el fraude no se presume y la norma aplicable no es cuestión de prueba ni de inversión de carga de la prueba respecto de la empresa por qué si no se alega en el momento o oportuno la irregularidad del contrato temporal la empresa tiene obligación de defenderse a ese respecto de esta manera a la indemnización debe de reducirse a 30.588,90 y un euro y restar a la parte abonada con la entrega de la carta de 18.655,35 € resultarían 11.933,56 € por abonar.

En principio hay que decir que la última de las infracciones citadas a las que se hace referencia y que motivó el escrito previo de solicitud del recurrente de complemento de sentencia, debe ponerse en relación con el relato de hechos probados , entre ellos el primero cuya redacción no se ha interesado su modificación por el recurrente y que ha quedado inalterado , diciendo al respecto ' ...ha venido prestando servicios en la empresa Ayesa Ingenieria y Arquitectura SA desde 2 de mayo de 2007.El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo...' dicho lo cual y manteniéndose el mismo, no tiene sentido alegar infracción alguna referida a la contratación temporal cuando en el mismo se dice que su naturaleza es indefinida. Por lo que se refiere al hecho probado tercero inalterado se pone de manifiesto que primero se le hizo un contrato temporal por obra o servicio determinado el 2 de mayo del 2007 y sin solución de continuidad se le convirtió el mismo en indefinido el 1 de septiembre del 2010, por lo tanto es reiterada la doctrina jurisprudencial que determina que las indemnizaciones a efectos de despido se tendrá en cuenta la antigüedad desde el inicio en la empresa del trabajador , así entre otras ( .... Sentencia del TS de 15 Nov. 2007, Rec. 3344/2006 ....la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización-el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, pues como se recoge en las sentencias 20-02-1997; 30-03-1999; 15-02-2000, y 19-04-2005 , entre otras; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente ( SSTS 27-07-02 (R- 2087/01); y 19-04-05 (R-805/04), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 (R-2812/92); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 (R-2812/92); 10-04-95 (R-546/94); 17-01-96 (R-1848/95); 22-06-98 (R-3355/97); 20-12-99 (R-2594/98). ...). Por lo tanto de plano se desestima la última de las infracciones citadas.

Por lo que se refiere a la primera de las infracciones debe tenerse en cuenta que en la carta de despido se alegan por la empresa causas organizativas y productivas, según se desprende del hecho probado cuarto de la sentencia, el actor desde el inicio de la relación laboral ha participado en numerosos proyectos, no solo el de Miguillas ( Bolivia ) que se paralizó en junio del 2016, porque además a partir de junio del 2016 según consta comenzó a colaborar en la sección de instalaciones ferroviarias en el diseño electromecánico del metro de Riad. Se entregó al actor carta de despido en diciembre del 2016, constando además que la empresa ha ofertado puesto de trabajo como ingeniero industrial con mas de cinco años de experiencia en fecha 5 de diciembre del 2016, y también puesto de jefe de supervisión de diseño de obras de sistema ferroviario en metro de Quito en enero del 2017.

En principio hemos de decir que el Art. 51.1 vigente dice al respecto párrafo segundo 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado..' , que en relación con el art. 52.c del E.T . dice al respecto:'... c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. ..' . En consecuencia de lo dicho en el precepto legal de referencia para efectuar el despido será necesario que si la causa es económica sea para superar dicha situación negativa y si el organizativa, técnica o de producción para la viabilidad de la empresa.

Tres son los requisitos precisos para que esté justificado un despido efectuado al amparo de esta causa. El primero de ellos radica en la concurrencia de unos factores que inciden desfavorablemente en la rentabilidad de la empresa ('situación económica negativa' o 'la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas', en los términos del art. 51-1 ET) o en su eficiencia ('una mejor organización de los recursos', según dicho precepto). El análisis de esos requisitos ha de hacerse, según el Tribunal Supremo, en forma diferenciada, según se invoque causa económica o alguna de las otras tres, pues mientras que en el primero de esos casos el ámbito a examinar es la empresa en su conjunto y no alguno de sus centros o unidades ( sentencia de 14 de mayo de 1998 ), en el de las causas técnicas,organizativas o de producción se contrae al de la concreta unidad en la que ha surgido el problema, por lo que la amortización procede sin necesidad de examinar si existen posibilidades de recolocación del trabajador fuera de ella ( sentencias de 13 de febrero de 2002, y 19 de marzo de 2002 ).

Éste último dato es importante ya que se han alegado causas organizativas y de producción por lo tanto debe centrarse en el concreto centro de trabajo.

El concepto de ' amortizar' como al efecto se dice en la Sentencia del T. Supremo de S 28-2-2012, rec. 4139/2010:'...El supuesto no encaja con el de supresión de una plaza innecesaria analizado en la citada STS/IV 12-marzo-2002 (rcud 1223/2001); y, por otra parte, según el Diccionario de la Real Academia Española, una de las acepciones de la palabra 'amortizar' es la de 'Suprimir, por considerarlos innecesarios, empleos o plazas vacantes en una institución pública o empresa privada'. En el presente caso, resulta que: la necesidad y finalidad de la amortización no se cumple en la medida en que la empresa sigue teniendo proyecto e incluso ha contratado u ofertado puestos de trabajo como ingenieros para contratar cuando esta gestando el despido del actor.

En consecuencia de todo lo anterior, ha de desestimarse el motivo del recurso al no quedar acreditada la causa que motiva el despido objetivo según el propio relato de hechos probados de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación dicho

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Ayesa Ingeniería y Arquitectura, SA contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla, autos nº 98/2017, debemos confirmar la sentencia de instancia recurrida.

Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado de la parte impugnante honorarios por importe de 600 euros -iva incluido-.

Pásense las actuaciones al Sr./a Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Andalucía-Sevilla, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undepósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3157-18,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274).

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Sevilla, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta [40520000.66.3571.18]

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.