Sentencia SOCIAL Nº 5350/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5040/2022 de 28 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 05350/2022

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Correo electrónico:Sala2.social.tsxg@xustiza.gal

NIG:15030 44 4 2021 0005018

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005040 /2022

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000703 /2021

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S: Bruno, Ambrosio , Carlos , Anibal , Casimiro , Rosario , Ceferino , Cesar

ABOGADO/A:ALBA SILVOSA VEIGA, ALBA SILVOSA VEIGA , ALBA SILVOSA VEIGA , ALBA SILVOSA VEIGA , ALBA SILVOSA VEIGA , ALBA SILVOSA VEIGA , ALBA SILVOSA VEIGA , ALBA SILVOSA VEIGA , , , , , , , , , , , , , ,

RECURRIDO/S: Sonsoles, SERVICIO SANITARIOS DE LA CORUÑA UTE

ABOGADO/A:CARLOS CABADO CABEZA, RICARDO PEREZ SEOANE , ,

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiocho de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0005040/2022, formalizado por la letrada doña Alba Silvosa Veiga, en nombre y representación de D. Bruno Y OTROS, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000703/2021-841/2021 acumulados, seguidos a instancia de D. Bruno, D. Ambrosio, D. Carlos, D. Anibal, D. Casimiro, Dª Rosario, D. Ceferino y D. Cesar frente a Dª Sonsoles y UTE SERVICIOS SANITARIOS DE CORUÑA-AMBULANCIAS MARIA PITA SL, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Bruno Y OTROS presentaron demanda contra Dª Sonsoles y UTE SERVICIOS SANITARIOS DE CORUÑA-AMBULANCIAS MARIA PITA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de abril de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'I.- Los demandantes vienen prestando servicios para la entidad demandada UTE Servicios Sanitarios de la Coruña, S.L.- Ambulancias María Pita, S.L. (en su origen UTE Servicios Sanitarios de la Coruña, S.L.- Ambuibérica, S.L.) desde el año 2016 en que fueron subrogados por dicha UTE desde la anterior adjudicataria del servicio Ambulancias Xuvias -hecho no discutido y doc. 5 aportado por la demandada-. Se había promovido un procedimiento de CCO en el que se impugnaba la subrogación por parte de la UTE de los trabajadores demandantes. Dicho procedimiento judicial fue archivado en virtud de auto judicial -doc. 7 aportado por la demandada- Se aprobó un concierto entre el SERGAS y la UTE demandada para la prestación del servicio de transporte sanitario no urgente (ambulatorio y hospitalario) y el hospitalario urgente en la estructura organizativa de gestión integrada de A Coruña el 29-8-16 -hecho no discutido, concierto aportado por la demandada- Esa UTE se había constituido en Escritura pública de 12-7- 16 -doc. 1 aportado por la demandada- II.- a).- Se levantaron dos actas de infracción por la ITSS frente a las empresas Servicios Sanitarios de La Coruña, S.L. (con propuesta de sanción de 62.863,68 euros) y Ambulancias María Pita, S.L. (con propuesta de sanción de 61.425,18 euros); tras las impugnaciones empresariales se dictaron sendas Resoluciones de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial del TGSS de A Coruña en las que se dejó sin efecto la sanción propuesta y la correspondientes acatas de liquidación. b).- Se levantó diligencia de advertencia por la ITSS frente a la empresa UTE Servicios Sanitarios de La Coruña, S.L. sin que por la inspección se haya objetivado situación alguna de discriminación o vulneración de derecho fundamental alguno de los trabajadores de la UTE -doc. 17 aportado por la demandada- III.- En un primer momento los trabajadores de la UTE demandada y los empleados de la empresa Servicios Sanitarios de La Coruña, S.L. tenían los mismos turnos de trabajo. Posteriormente, y tras la negociación de la representación legal de los trabajadores con su empresa Servicios Sanitarios de La Coruña, S.L. se alcanzó un acuerdo en esa empresa sobe la fijación de un nuevo sistema de fijación de turnos de trabajo. En la UTE se presentó por esta a sus trabajadores una misma propuesta que no fue aceptada por los trabajadores. En la UTE los turnos vigentes de trabajo dimanan de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que había impuesto la UTE y que impugnada por los trabajadores en el procedimiento CCo 87/2018 fue confirmada en vía judicial por el Juzgado Social y después por el TSJ de Galicia reconociéndose en los hechos probados que 'los actores (trabajadores de la UTE) no aceptaron la propuesta realizada por sus compañeros de trabajo de SSC y que la empresa propuso igualmente aplicarles' -sentencias obrantes en las actuaciones-. Esos turnos fueron cambiados posteriormente por la UTE a requerimiento de loa Inspección de Trabajo siendo esa decisión adoptada a través de una modificación sustancial que de nuevo fue impugnada en procedimiento de CCo num. 92/19 alegando vulneración de derechos fundamentales por discriminación de los trabajadores de la UTE y de nuevo en sentencias judiciales (instancia y suplicación) se reconoció la legalidad de la modificación sustancial y se denegó la existencia de vulneración de derecho fundamental alguna. IV.- Los trabajadores de la empresa Servicios Sanitarios La Coruña, S.L. (SSC) que lo deseaban venían realizando hasta el año 2019 servicios denominados 'horas de presencia' que les eran retribuidas; los trabajadores de la UTE demandada voluntariamente decidían no prestar tales horas de presencia por lo que, en consecuencia, tampoco percibían retribución alguna por las mismas -valoración conjunta de la prueba desplegada, nóminas de los trabajadores aportadas y testifical del Sr. Pascual-. Desde el año 2021 ya no se vienen realizando con carácter general horas de presencia por los empleados de SSC (nóminas aportadas, testifical del Sr. Pascual). V.- Tanto la UTE como SSC disponían del mismo sistema de fichaje en el puesto de trabajo. A consecuencia de una intervención de la Inspección de Trabajo (a consecuencia de la denuncia de un trabajador de la UTE en ese sentido) en la UTE se previó el sistema para registras la jornada de trabajo de sus trabajadores en el terminal existente en la base en lugar de hacerlo en el de la ambulancia -documental y valoración conjunta de la prueba desplegada- VI.- En la UTE se aprobó un protocolo de tiempos de actuación con acuerdo entre la UTE y la RLT. Este protocolo se negoció a consecuencia del requerimiento que la RLT de la UTE presentó al respecto. No existe dicho protocolo en la empresa SSC en donde la RLT no propuso su aprobación ni requirió la aprobación de un protocolo de tales características. -valoración conjunta de la prueba desplegada- VII.- No se ha desplazado por parte de la UTE o de SSC a algún trabajador en plantilla de SSC a la UTE. Los trabajadores que fueron subrogados por la UTE en el año 2016 son los mismos que siguen en la actualidad en cuanto que no se ha visto incrementado su número - testificales y documental-.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1.- DESESTIMO la demanda interpuesta en materia de tutela de derechos fundamentales por D. Bruno; D. Casimiro; D. Cesar; D. Ambrosio; D. Carlos; D. Anibal; D. Ceferino; Dña. Rosario; D. Tomás; D. Tomás frente la UTE Servicios Sociosanitarios de Coruña y frente a Dña. Sonsoles y, en consecuencia, les absuelvo de toda petición dirigida frente a ellas. 2.- Con imposición a cada uno de los demandantes de una sanción pecuniaria por temeridad de 180 euros por la acción dirigida frente a Dña. Sonsoles al carecer de fundamento alguno.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por los demandantes formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por los demandados y el Ministerio Fiscal.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de septiembre de 2022.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores D. Bruno, D. Carlos, D. Casimiro, D. Anibal, D. Ambrosio, D. Ceferino, D. Cesar y DÑA. Rosario, presentan demanda, a la que posteriormente se acumula la formulada por D. Tomás, contra UTE SERVICIOS SANITARIOS DE LA CORUÑA S.L-AMBULANCIAS MARIA PITA S.L., en adelante UTE, en la que alega, en esencia ,que los servicios prestados por los trabajadores de la UTE demandada y los de una de las empresas que la componen -SERVICIOS SANITARIOS DE LA CORUÑA S.L. en adelante SSC- son los mismos; que la UTE es una división artificiosa entre dos empresas de un mismo propietario, el cual es gerente y administrador de toda ella, cuya justificación funcional carece de sentido, y que se crea para separar a un grupo de trabajadores conflictivos con la empresa y para establecerles unas condiciones de trabajo más penosas, de forma que el ingreso en la UTE acaba significando una forma de represalia contra el personal que ejerce su derecho a la tutela judicial efectiva y a la actividad sindical, llevándoles también a su discriminación. A continuación enumera la prácticas que considera discriminatorias por las diferentes condiciones laborales de los trabajadores de la UTE y de SSC conforme a los siguientes epígrafes: 1. Turnos diferentes de trabajo y asignación desigual de servicio: refiere que los trabajadores de la UTE realiza más servicios nocturnos, que se le asignan más servicios sin ascensor; que realizan más servicios en fines de semana; que hacen de forma indistinta traslados hospitalarios y programados; 2.- Asignación de camilleros en los servicios con necesidad de movilizar pacientes : los camilleros de la UTE realizan más servicios que los de SSC en donde se realizan servicios sin camilleros; 3.- Retribuciones desiguales percibiendo los trabajadores de SSC una mejora voluntaria que no perciben los trabajadores; 4.- Diferencia con los excesos de jornada y fichajes, siendo anómalos tanto en al UTE como en SSC; 5.- Protocolo de tiempos y conducciones precipitadas , contemplándose tiempo para cada ruta absolutamente irrealizables por lo que los servicios diseñados son en la práctica difíciles de cumplir, pudiendo utilizarse con carácter sancionador, obligando a los trabajadores a conducir, al final de la jornada y para cumplir con el horario, a conducir de forma precitada y que además supone un incumplimiento de la planificación de la actividad preventiva, no existiendo este protocolo en SSC; 6.- Imposición de sanciones y despidos, señalando que a los trabajadores de la UTE se le imponen un mayor número de sanciones y con una sanción mayor que a los de SSC. 7.- Sillas de uso exclusivo, señalando que el material que se le facilita al personal de la UTE es más viejo y defectuoso. 8.- Asignación de vehículos de prestaciones inferiores y de funcionalidad diferentes, manteniendo que las ambulaciones asignadas a la UTE son más antiguas, inferiores en cuanto al confort y maniobrabilidad que las de SSC; 9.- Que tienen menor disponibilidad que chóferes de SSC para llevarse ambulancias a su casa; 10.- Que no pueden aparcar las ambulancias dentro de la nave de la empresa, y los de SSC si pueden hacerlo; 11.- Evolución del cuadro de personal, que el cuadro de personal ha variado significativamente porque el cuadro de SSC aumenta y el de la UTE disminuye. Indica finalmente como dato que la UTE amenaza a los trabajadores ante reclamaciones y quejas señalando que pasarán a ser contratados por la UTE.

La actora terminó solicitando el dictado de sentencia por la que:

1. Declárese a existencia de vulneración do dereito á igualdade e a indemnidade dos demandantes por parte da UTE demandanda;

2. Declárese a nulidade da actuación discriminatoria da empresa demandada;

3. Ordénese o cesemento inmediato na referida conducta discriminatoria, condenando a empresa a tratar en condicións de igualdade aos traballadores da UTE e de SSC, levando a cabo unhas prácticas uniformes en ambas empresas e tratar en condicións de igualdade a todos os traballadores, independentemente de que sexan contratados pola UTE ou pola SCC.

4. Condénese a aboar as diferencias retributivas entre os traballadores da SSC e da UTE correspondentes á última anualidade

5. Condénese a empresa demandada a abonar a cada un dos demandantes a cantidade de 7.501 (sete mil cincocentos un euros) € en concepto de indemnización adicional por danos e prexuizos adicionais derivados.

6. Remita as actuacións ao Ministerio Fiscal a efectos de depurar responsabilidades delituosas.'

Con posterioridad la demanda se amplía contra DÑA Sonsoles argumentando que esta persona es la responsable del Centro de coordinación de la UTE demandada y de las empresas que la componen, por lo tanto es la encargada de asignar y elaborar los turnos de trabajo, los servicios, las rutas y los cuadrantes de los trabajadores y en definitiva, es partícipe de la mayoría de las prácticas discriminatorias que se desglosan en el hecho quinto de la demanda inicial, por lo que debe ampliarse la demanda contra ella.

La sentencia de instancia resuelve, en primer lugar, que no procede acumular a la acción de tutela la de reclamación salarial por diferencias retributivas y se reafirma en la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegado por Dña. Sonsoles.

En relación al fondo entiende que la parte actora no ha aportado indicios de la vulneración de los derechos fundamentales que cita. Señala, respecto de la prueba de la actora, que las declaraciones testificales no le ofrecen credibilidad por las razones que invoca, al igual que las apreciaciones del Inspector de Trabajo; examina igualmente lo acaecido en procesos anteriores señalando que no es este el procedimiento para la discusión sobre la asignación de los trabajadores a la UTE cuando el abierto al respecto ha sido archivado, ratificándose en otras resoluciones judiciales, de manera indirecta, la corrección y legalidad de tal adscripción, la cual además ha tenido lugar hace ya cinco años sin que se haya discutido hasta este momento, y sin que se haya practicado prueba que sustente esa supuesta discriminación realizada por una UTE constituida un mes antes de producirse dicha subrogación. Señala que igualmente muchas sentencias ya se han pronunciado sobre supuestas prácticas discriminatorias rechazándolas, como en materia de turnos de trabajo, o cuadrantes o la adopción de modificaciones sustanciales respecto a estas materias. Continúa señalando que la UTE ha desplegado prueba suficiente para desvirtuar los indicios que pudieran inferirse de la demanda, y así explica la diferencia en los cuadrantes, trabajos nocturnos y fin de semana en que no se siguió el mismo criterio que se negoció en la SSC con la RLT, algo que como se reconoció judicialmente solo responde a la propia voluntad de los trabajadores de la UTE; en que cuanto a la asignación de los trabajados más onerosos no considera tal dato acreditado y en todo caso considera que los medios para la prestación de tales servicios son adecuados, argumentando además que la mayor penosidad ha de venir por las circunstancias personales del usuario; que no se han probado diferencias en la prestación de servicios ; que las que existen en cuanto a los turnos es fruto de un acuerdo en SSC que no ha se querido en la UTE; tampoco aprecia la discriminación retributiva que tiene origen en las horas de presencia que los trabajadores de la UTE no quieren realizar; respecto de los medios materiales señala que tampoco se acredita discriminación al respecto, no existencia diferencia significativa en las ambulancias, y disponiendo de medios y materiales comunes camillas, sillas, etc. Rechaza también la discriminación por ejercicio del poder sancionador porque no se ha llegado a probar que ninguna situación igual (misma infracción) hubiera tenido un tratamiento sancionador desigual. Respecto al protocolo de tiempo de trabajo, señala que en SSC no existe porque los trabajadores no lo han solicitado, mientras que en la UTE si lo han pedido, y una vez implantado habrá de cumplirse y la UTE deberá controlar tal cumplimiento sin que ello entrañe discriminación. Respecto a las amenazas señala que serían hacia trabajadores de SSC, que no son los demandantes, y que tampoco ha habido prueba robusta y seria al respecto; que los empleados de la UTE se han fijado en el año 2016, sin que desde esa fecha se haya trasladado trabajadores de SSC a la UTE. Reconociendo la existencia de una conflictividad laboral rechaza la vulneración pretendida. Finalmente resuelve en relación a la multa por temeridad solicitada por la demandada Dña. Sonsoles considerando que procede la misma ya que ni en demanda se alega hechos indicativos de una vulneración por parte de esta persona, ni se acreditan en juicio, ni ninguna referencia se hacía a esta persona en la actuación investigadora de la ITSS por lo que entiende que la demanda presentada es temeraria y procede la imposición de una sanción de 180 € para cada uno de los demandantes.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que estime los motivos de nulidad de la sentencia, reponga los autos al momento de dictarse la misma para que se emita un nuevo pronunciamiento que valore y tenga en cuenta todos los elementos esenciales del debate estimando íntegramente la demanda, y para el caso de que no se estime el mismo, que se estimen los siguientes motivos de recurso y se proceda a revocar la sentencia de instancia, dictando una nueva que estime íntegramente los argumentos y peticiones de esta parte.

El recurso ha sido impugnado por ambas codemandadas, quienes solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 a) de la LRJS, la recurrente solicita la nulidad de actuaciones en base a tres submotivos diferentes.

1.- Vulneración del art. 96.1 y 97.2 de la LRJS en relación al art 209 y 218 de la LEC y art. 24 de la CE que produce indefensión; insuficiencia de hechos probados, falta de motivación y predeterminación del fallo.

La recurrente señala que la sentencia incurre en una deficiencia de hechos probados, con origen en un nulo examen de la valoración de la prueba aportada por la parte actora, y tener en cuenta tan solo el examen de la prueba propuesta de adverso. Señala que no se tiene en cuenta la documental aportada por la demandante, que no está justificado el hecho de no haber dado credibilidad a la testifical propuesta al no existir la conflictividad indicada por el Juzgador.

Que las consideraciones del Juzgador en relación a las actas de infracción recogidas en el punto II a) del relato de hechos probados para desvirtuar el informe de la ITSS sobre los tratos discriminatorios objeto de esta litis son contrarias a la lógica y la razón.

Que lo que en el hecho II b) se recoge que 'sin que por la inspección se haya objetivado situación alguna de discriminación o vulneración de derecho fundamental alguno de los trabajadores de la UTE'supone una predeterminación del fallo; que el Juez realiza una valoración de la conclusión del Inspector de Trabajo quién si objetivó tratos desiguales , y que el acta de la ITSS es un documento que goza de especial veracidad y que recoge como hechos probados la mayoría de los comportamientos discriminatorios alegados en la demanda.

Que en hecho III se recoge como hechos probados los turnos diferentes, pero no los servicios más gravosos (noches, fines de semana, sin ascensor etc.) como sí se constata por el ITSS; y que no lo es mismos turnos diferentes que servicios diferentes, y que la discriminación no deriva exclusivamente de la diferencia en los primeros, sino en los segundos.

Que de la lectura del hecho IV se aprecia que el Juzgador no entendió lo que era objeto de debate ya que la desigualdad retributiva no se centra en la realización de las horas de presencia, sino en la mejora voluntaria percibida por los trabajadores de SSC; que la demandada alega que esa mejora voluntaria retribuye horas de presencia , pero que esa es una afirmación falsa como se deriva del examen de las nóminas aportadas, del informe de la ITSS y de la declaración del Sr. Pascual.

Que de nuevo la lectura del hecho VII evidencia que el Juzgador no comprendió el objeto litigioso ya que los trabajadores de la UTE no son los mismos que los subrogados en el año 2016 sino que son menos; que además las declaraciones de los testigos han demostrado la existencia de amenazas y que la valoración judicial realizada, cuando señala que la testifical carece de credibilidad, puede ser cuestionable, pero entra en sus facultades, pero la gravedad del hecho viene referida a la arbitrariedad (expresada en relación a la falta de interés en el pleito de las testificales) y la valoración conjunta de la sentencia, que asume acríticamente las alegaciones de la empresa sin sustrato probatorio y omite las pruebas aportadas por esta parte y no da credibilidad a las testificales.

Que no se recoge ni en los antecedentes ni en hechos probados las características comunes de los once trabajadores segregados en su día de la UTE y los 8 que continúan en la actualidad, lo que es determinante para sustentar la discriminación alegada, siendo esta característica la insistencia de los mismos en el cumplimiento de todos y cada uno de sus derechos laborales y normas de seguridad social, tal como se desprende de la testifical y el informe de la ITSS. Tampoco nada se recoge en hechos probados en relación a las diferentes sanciones impuestas, cuando el ITSS también deja clara tal discrepancia, sin que tampoco se haga ninguna referencia a la exigencia de camilleros o ayudantes en los servicios en los que es preciso a pesar de que lo relatan tres testimonios.

2.- Vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba: art. 96.1 LRJS y art. 217.7 de la LEC.

En este punto señala: 1.- respecto a los turnos diferentes de trabajo y asignación desigual de servicios que la sentencia se centra en los diferentes horarios, que no da respuesta a las denuncias efectuadas habiendo aportado la actora prueba de indicios de discriminación en este sentido (testifical, advertencia de la ITSS, documental) sin que la empresa haya probado las razones de la mayor nocturnidad, mayor carga de fines de semana, diferente asignación de funciones, etc.

2.- que respecto a la asignación de los camilleros en los servicios con necesidad de movilizar pacientes se probó mediante prueba testifical y la empresa nada ha acreditado para justificar tal diferencia de trato.

3.- que respecto a las retribuciones desiguales que no era objeto de demanda el abono de las horas de presencia, sino la mejora voluntaria que la parte ha acreditado con documental (nóminas y acta de advertencia) que existía esa diferencia, y la demandada no despliega prueba que justifique la misma.

4.- que respecto a los excesos de jornada y fichajes que existen defectos de registro en ambas empresas pero los trabajadores de SSC nunca son requeridos para dar explicaciones, y nunca se imputa a su actuación estos defectos o anomalías.

5.- que respecto al protocolo de tiempos y conducción precipitadas que la respuesta judicial dada en este punto- que en la UTE existe como consecuencia de la denuncia de los trabajadores- no da respuesta a la vulneración alegada.

6.- que respecto a la imposición de sanciones y despidos, que se ha probado mediante prueba documental y testifical, al igual que las amenazas, sin que se haya considerado probado- lo que le genera indefensión y vulneración de las reglas de la carga de la prueba ya que estas solo se puede probar por prueba testifical que ha sido valorada de manera arbitraria.

Entiende en definitiva que hay una insuficiencia de hechos probados, en lo que se refiere a la omisión de todo hecho relativo tanto a la motivación del móvil discriminatorio (reclamación de derechos por parte de los trabajadores de la UTE) como respecto a cada una de las vulneraciones denunciadas, insuficiencia que debe llevar a la nulidad de la sentencia porque sería difícil debido al volumen de la prueba, sustituir la insuficiencia de hechos probados por la vía del art. 193 b) de la LRJS, a los efectos de aplicar el art 202 LRJS, y no se puede sustentar tal revisión fáctica en prueba testifical.

3.- Vulneración del art. 97.3 de la LRJS en relación con el art. 24 de la CE; incumplimiento de los requisitos legales que permiten justificar la multa por temeridad y falta de motivación de la misma que le produce indefensión.

En este punto señala que si se imputaron hechos concretos a Dña. Sonsoles como son la realización de cuadrantes, y organización de turnos que llevan a los trabajadores de la UTE realicen un número mayor que de noches y fines de semana; asignación de servicios más gravosos; comunicación de incidencias a causa de los protocolos; amenazas de personal en reclamación de derecho.

Que sí se ha practicado prueba, y que el juzgador confunde el hecho de que en su sentencia se omita toda la prueba practicada por la parte en cuanto a la implicación de la codemandada en parte de los hechos denunciados, con que no se realice actividad probatoria alguna sobre la implicación de la misma. A tal efecto se remite a prueba documental y valora la testifical practicada.

Que el hecho de que la codemandada no sea empleada de la UTE no puede tenerse en cuenta para apreciar la temeridad ya que el art. 177 LRJE permite traer al proceso a cualquier otro sujeto que resulte responsable con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario.

Entiende que en este caso procede declarar la nulidad de la sentencia por la extrema dificultad o imposibilidad de corregir las deficiencias por la vía de la revisión de hechos probados.

Las impugnantes se oponen a la estimación de los motivos de nulidad esgrimidos de adverso.

La representación de Dña. Sonsoles entiende que el recurso presenta importantes defectos formales que impiden que prospere puesto que lo que pretende la recurrente, bajo la cobertura de una vulneración de los art. 96 y 96 LRJS y 209 y 218 de la LEC, es una interesada modificación de hechos probados, atribuyéndose la recurrente la facultad de valoración de la prueba, la cual le corresponde al Juzgador. Que la totalidad de los hechos declarados como probados responde a la prueba practicada en el acto del juicio, y obrante en autos sin que ello pueda suponer una indefensión para la recurrente, indefensión que constituye el requisito esencial para la viabilidad del motivo de suplicación que se formula, debiendo ser en consecuencia desestimado.

Respecto de la multa impuesta a los demandantes no se puede apreciar indefensión, estando fundamentada su imposición y siendo acorde con todo lo acontecido en el proceso judicial, no solo en el momento de ampliación de la demanda, sino todo lo ocurrido con posterioridad que justifica la imposición de la multa por temeridad.

La representación de la empresa SERVICIOS SANITARIOS DE LA CORUÑA señala que las alegaciones de la recurrente se limitan a discutir la declaración de hechos probados, o la interpretación de las normas que realiza la sentencia, pero no ponen de manifiesto ninguna quiebra procesal; a continuación de los distintos apartados del submotivo de suplicación discrepando de los mismos, discrepancia que también manifiesta respecto de la vulneración alegada en relación con la carga de la prueba, y la multa por temeridad impuesta a Dña. Sonsoles.

El Ministerio Fiscal argumenta que la no se ha probado las referencias realizadas en demanda y que la prueba practicada por la demandada desvirtúa totalmente los hechos alegados en la misma.

Vamos a resolver de forma conjunta los dos primeros submotivos de nulidad, y dejaremos para un pronunciamiento separado la cuestión relativa la multa impuesta a los demandantes.

TERCERO.- En los dos primeros submotivos formulados al amparo del art. 193 a) de la LRJS la recurrente solicita la nulidad de actuaciones por dos argumentos: a) insuficiencia de hechos probados, vinculándolo a una falta de motivación por nula valoración de la prueba de la actora y predeterminación del fallo y b) error en la carga de la prueba.

Para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).

Igualmente como señala el Tribunal Constitucional, para resolver esta petición hemos de partir de una consideración, cual es que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).

Partiendo de estas premisas resolveremos los motivos de nulidad planteados por la recurrente.

1.- Vulneración del art. 96.1 y 97.2 de la LRJS en relación al art 209 y 218 de la LEC y art. 24 de la CE que produce indefensión; insuficiencia de hechos probados, falta de motivación y predeterminación del fallo.

Una de las causas que puede llevar a decretar la nulidad de una sentencia es la insuficiencia de hechos probados. A este respecto esta Sala ha señalado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 4 de marzo de 1992, 1 de julio de 1997, 22 de enero de 1998 y 10 de julio de 2.000) por su parte, nos enseña y nos recuerda que se ha de declarar la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación; sin embargo ello no decir que se exija una expresión exhaustiva o prolija en el relato de hechos probados, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11 diciembre 1997 [RJ 19979313], 1 julio 1997 [RJ 19976568], entre otras). Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquellos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida'.

Pero una insuficiencia de relato fáctico, no debe de llevar irremediablemente a la declaración de nulidad puesto que en tales supuestos está al alcance de quien recurre en suplicación contra la sentencia de que se trate poder subsanar tal defecto, solicitando que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988 (RJ 19888523 y RJ 19888538), 7 junio, 11 octubre y 27 diciembre 1989 (RJ 19894548, RJ 19897166 y RJ 19899088) y 21 mayo 1990 (RJ 19904478), y así lo ha venido a recoger el legislador en el art. 202 LRJS.

Partiendo de estas premisas no compartimos los argumentos esgrimidos por la recurrente ya que:

a) No es correcta la afirmación de que el Juez a quo no haya efectuado una valoración de la prueba de la demandante; efectivamente la sentencia hace referencia a la testifical, y la parte actora ha aportado documental, pero en esencia coincide con la de la empresa, a la que el Juez a quo se remite de forma reiterada; por lo tanto sí ha habido una valoración de la prueba documental.

b) La conclusión judicial de que la declaración de los testigos presentados por la actora no le merecen credibilidad por las explicaciones que desarrolla a continuación no es más que el ejercicio de la libre valoración de la prueba por parte del Juzgador. El art. 376 de la LEC, cuando se refiere a la valoración de las declaraciones de los testigos señala que los tribunales valoraran la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran, y en su caso, las tachas formuladas y los resultados de las pruebas que sobre estas se hubiera practicado. Cierto que en el proceso laboral no existe la tacha de testigos ( art. 92.2 de la LRJS), pero ello no supone que el resto de los criterios fijados en el art. 376 de la LEC no sean de aplicación en el proceso laboral; en este caso el Juzgador a quo señala de forma argumentada cuáles son esas circunstancias concurrentes que a su juicio le restan credibilidad; pero aun así no prescinde totalmente de tales declaraciones puesto en reiteradas ocasiones se remite a la declaración del Sr. Pascual.

c) Tampoco es contrario a la lógica y la razón la argumentación judicial en relación al informe de la Inspección de Trabajo, ni pueden admitirse ninguno de los argumentos que la recurrente esgrime en relación a tal fuente de prueba. Ya que:

1.- Como correctamente señala la representación de la empresa al impugnar la recurrente no puede pretender que tal acta sea la única prueba que haya de ser traída y considerada en este proceso, al no tener la eficacia probatoria que pretende la recurrente.

Y a tal efecto hemos de citar la STS de 12 de julio de 2017, rec. 278/2016 que señala: 'Recordemos al efecto que '... la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes ( DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ) ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto 'GEA 21 SA' ( STS SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral , S.L.').

Pero de todas formas no cabe olvidar que:

a).- Las referidas actas 'no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas' ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4).

b).- En palabras de esta Sala, '...la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( SSTS SG 18/03/14 -rco 114/13-, asunto 'DOPEC, SL '; y SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral , S.L.').

c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto 'Schindler '; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA '; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur , SA') y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico ( SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -)' (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15 -)'.

2.- Cuando el Juzgador a quo hace referencia a las actas de infracción revocadas no lo hace porque se esté confundiendo; lo hace para señalar que se trató de un procedimiento inspector meticuloso y a pesar de ello concluye en la forma en que no aprecia vulneración de derechos fundamentales. La relación entre las actas de infracción revocadas y la que de forma reiterada se remite la actora en la presente litis es evidente desde el momento en el que en el propio informe de la ITSS al que se nos remite se recoge que en las empresas SSC y Ambulancias María Pita ' no se abona retribución alguna en concepto de hora extraordinaria, sino que todas las horas de exceso de jornada son abonadas en el concepto de horas de presencia, lo que ha motivado que por este inspector se haya practicado acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social y acta de infracción a la cada una de esas empresas, en el marco de estas mismas actuaciones de comprobación'.

3.- Finalmente la cuestión relativa a la predeterminación del fallo por la mención relativa a que no se objetiva situación de discriminación o vulneración llevará en su caso, a suprimir esa frase del relato de hechos probados (lo que por otra parte no se solicita, sino que se mantiene en la redacción alternativa propuesta), pero no a la nulidad de toda la sentencia de instancia.

d) Respecto a la ausencia de mención de servicios diferentes, puesto que solo se recogen turnos diferentes, hemos de convenir también con la empresa impugnante que se ha acreditado debidamente la razón de la existencia de esos turnos diferentes, -lo que se recoge de forma detallada en hechos probados y se desarrolla en la fundamentación jurídica-, y que la existencia de distintos horarios y turnos de trabajo incide lógicamente en la rotación de los trabajadores afectados por dichos turnos, trabajando en las noches y festivos que le correspondan conforme a dichos turnos por lo que no hay omisión fáctica que pudiera llevar a la nulidad por este motivo; también en la fundamentación jurídica se hace referencia por parte de la sentencia de instancia a los servicios sin ascensor y compartimos con el Juez a quo su argumento de que la penosidad del servicio vendrá determinada, principalmente, por el grado de movilidad del paciente y su nivel de dependencia.

e) En lo que respecta a la alegación de discriminación retributiva no podemos compartir el argumento de la recurrente de que el Juzgador a quo no entendió el objeto del litigio. Es cierto que la recurrente se centra en demanda en el concepto mejora voluntaria. El informe de la ITSS se señala que no le queda claro cual es el fundamento de tal asignación salarial que se percibe por los trabajadores de SSC, pero no de la UTE. La empresa, tal como desarrolla en su impugnación, argumenta que la diferencia entre el precio de la hora de presencia señalado en el Convenio Colectivo y el abonado es retribuido en el concepto 'mejora voluntaria', y esa es la explicación que ha sido admitida por el Juzgador a quo; por lo tanto se podrá combatir si efectivamente el concepto de mejora voluntaria está retribuyendo o no las horas de presencia, pero lo que no se puede alegar es que el Juez no entendió el objeto de litigio.

f) Tampoco puede llevar a la declaración de nulidad la cuestión relativa a si los trabajadores subrogados en el año 2016 son los mismos o no que los existentes en el momento de plantearse la presente litis, siendo fácilmente discutible esta cuestión por la vía del art. 193 b) de la LRJS.

g) El argumento de nulidad porque no se han considerado acreditadas las amenazas tampoco es asumible. Al respecto reiteramos lo argumentado con anterioridad en relación con la valoración de la prueba testifical por parte del juzgado de instancia sin que se pueda apreciar la arbitrariedad indicada por la recurrente.

h) Tampoco asumimos la crítica relativa a que no se recogen en hechos probados las características comunes de los trabajadores segregados en su día y de la UTE siendo las misma su insistencia en reclamar el cumplimiento de todos y cada uno de sus derechos laborales y normas de seguridad social, y ello porque en demanda (que es de tutela y por lo tanto tiene que especificar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración del derecho fundamental ex art. 179.3 LRJS) no se recoge tal circunstancia en el hecho primero cuando se señalan las condiciones laborales de los actores, limitándose en el hecho cuarto a hacerse una alegación genérica invocando como causa de discriminación a una reclamación realizada varios años antes a la creación de la UTE; no se hace referencia a demandas o reclamaciones específicas presentadas por cada uno de los trabajadores demandantes, por lo que no puede reprocharse a la sentencia que no se pronuncie en relación a una hecho que no ha sido correctamente introducido por la demandante en el debate procesal.

g) Finalmente, la cuestión relativa a la ausencia de hechos probados sobre sanciones también es fácilmente impugnable por la vía del art. 193 b) de la LRJS sin que pueda llevar a la declaración de nulidad de la sentencia de instancia.

Por lo tanto no se aprecia este motivo de nulidad.

2.- Nulidad por error en la carga de la prueba.

En este punto la recurrente, como señalan las impugnantes, viene a reproducir los argumentos que desarrolla en el punto anterior, señalando a mayores que sí ha aportado los correspondientes indicios sin que la empresa haya dado explicación de las múltiples conductas discriminatorias indiciariamente probadas.

Hemos de recordar que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Es la Juzgadora de instancia quien llega a una determinada convicción al valorar el conjunto probatorio, y que lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales, siendo esto último lo único que puede ser controlado por esta Sala en sede de suplicación y no siempre por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS, sino por el b) solicitando la correspondiente modificación fáctica, siendo esta la vía ordinaria (la del apartado b) del art. 193 LRJS) para solicitar la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia. No obstante la doctrina de los Tribunal admite como excepción, y por lo tanto denunciable por vía jurídica y no de revisión fáctica, el desconocimiento de la regla del onus probandi, atribuyendo la carga de la prueba quien no le corresponda, o la valoración de la prueba de una forma diferente a la legalmente establecida, que es precisamente lo que se alega en el caso de autos, al entender que se ha desconocido el mecanismo previsto para los supuestos en los que se alegue la vulneración de un derecho fundamental ( art. 96.1 y art 181.2 en relación con el art. 184 todos ellos de la LRJS).

En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3.

La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.

Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Pues bien, entendemos que tampoco se puede declarar la nulidad por esta causa.

La sentencia de instancia no altera la carga de la prueba; considera que los indicios son débiles y que además han sido totalmente contrarrestados por la prueba presentada por la empresa. Y así.

1.- Respecto a los diferentes turnos y servicios en fines de semana y nocturnos la sentencia de instancia recoge como hecho probado la existencia de esos diferentes turnos, pero con prueba plena que justifica de forma objetiva cual es el motivo de esa diferencia, adverado por varias resoluciones judicial. Recoge así que se explica que los cuadrantes y jornada de trabajo son diferentes, lo que lleva a que los trabajadores de la UTE realicen más trabajos en fines de semana y nocturnos, porque en la UTE no se siguió el mismo criterio que se negoció con la RLT de SCC, lo que obedece a la propia voluntad de los trabajadores de la UTE. Y en cuanto a la asignación de servicios más onerosos no hay indicios en relación a los mismos, a la vista de que la prueba en la que se apoya la recurrente (testifical e informe de la ITSS) no ha sido considerada concluyente por las razones que explica el Juez a quo y que como hemos señalado no supone arbitrariedad, sino libre valoración de la prueba. En todo caso nos parece razonable el argumento judicial que la onerosidad depende de las circunstancias personales de usuario -nivel de movilidad, colaboración, peso- y no solo de existe o no ascensor.

2.- Esta falta de indicios también se aprecia en lo relativo a la asignación de camilleros por los mismos motivos que acabamos de explicar.

3.-En cuanto a la diferencia retributiva efectivamente se prueba por la demandante el percibo de esa mejora voluntaria en los trabajadores de la SSC; pero de nuevo el Juzgador considera que se prueba de forma plena una causa objetiva que justifica tal diferencia, consistente en la realización de las horas de presencia que los trabajadores de la UTE no realizan por su propia voluntad

4.- En cuanto a los excesos de jornada y fichaje la propia actora reconoce que existen defecto de registro en ambas empresas, no aportando indicios de que solo los trabajadores de la UTE, frente a los de SSC sean requeridos para dar explicaciones,

5.- Respecto a los protocolos de tiempo y conducción precipitada sí existe una respuesta judicial. La sentencia de señala que existe ese protocolo en la UTE, y no en la SSC, porque el protocolo en la UTE se instaura precisamente a raíz de la denuncia de un empleado de la UTE ante la Inspección de trabajo, y tras la intervención de ésta. Por lo que de nuevo existe una causa objetiva que justifica ese trato dispar.

6.- Respecto a la imposición de sanciones y despidos tampoco concurre la denuncia procesal aquí enjuiciada -alteración de la carga de la prueba- porque lo que señala el Juzgador es que no se acredita que estemos ante situaciones iguales (mismas infracción cometida por trabajadores de la UTE y SSC) que hubieran tenido un trato desigual (sanción gravemente diferenciada cuando concurrían las mismas circunstancias y condicionantes en los trabajadores sancionados).

7.- Finalmente en cuanto a las amenazas, no se aprecia la existencia de indicios a la vista de que la prueba en la que se apoya la recurrente (testifical) no ha sido considerada concluyente por las razones que explica el Juez a quo y que como hemos señalado no supone arbitrariedad, sino libre valoración de la prueba.

En definitiva, no se aprecia que la sentencia de instancia infrinja lo dispuesto en los art 96.1 y 181.2 de la LRJS en relación con el art. 217.7 de la LEC puesto que ha reflejado los indicios que considera aportados y los ha ido contrarrestando con la prueba plena aportada por la empresa de la existencia de causa objetiva y justificada.

CUARTO- Vamos a entrar a resolver ahora el motivo de nulidad en relación a la imposición de la multa por temeridad, invocando la recurrente la infracción del art. 97.3 de la LRJS en relación con el art. 24 CE señalando que no se cumplen los requisitos legales para su imposición.

La recurrente en esencia discrepa de los argumentos esgrimidos por el Juzgador para imponer la sanción por temeridad. La representación de Dña. Sonsoles señala que es cuestionable la inclusión de este motivo de recurso por el cauce del art. 193 a) de la LRJS puesto que la sentencia está correctamente motivada, y la discrepancia de la recurrente radica no en la falta de motivación sino en la procedencia de la imposición de la multa por temeridad lo que sería encauzable por la vía del art. 193 c) de la LRJS; en todo caso argumenta que la sentencia resuelve conforme a derecho cuando impone la referida multa. En el mismo sentido se opone la representación de a SSC señalando que la conducta de los demandantes ha buscado causar un mayor daño posible y a sabiendas que su vinculación con los hechos que se le atribuía a la empresa codemandada era inexistente.

Necesariamente el motivo ha de rechazarse porque como señalan ambas impugnantes ha sido formulado de forma errónea. La sentencia argumenta, de forma motivada, sobre la imposición de la multa, por lo que no procede encauzar esta cuestión por la vía del art. 193 a) de la LRJS. Pero en todo caso, y aun de encauzarlo por el apartado c) del ar. 193 LRJS tampoco apreciamos elementos para dejar sin efecto el pronunciamiento de instancia.

Como ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones (entre otras STSJ de Galicia de 14 de octubre de 2021 rsu 3750/2021) el artículo 97.3 de la LRJS señala que la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

La jurisprudencia interpretativa del art. 97.3 en relación con el art. 75.4 LRJS da pautas tanto en lo que se refiere a la imposición de dicha sanción, como en lo referente a la cuantificación de la misma, y su posibilidad de revisión por el Tribunal que conoce del recurso.

Al respecto se parte de la idea general de un uso prudente de esta posibilidad al tratarse de una facultad sancionadora y por la posible incidencia que la misma podría tener en el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la CE, recordando que en todo caso este derecho lo que garantiza es el acceso a la justicia, no protegiendo el abuso de la misma, esto es, no protege su uso de forma caprichosa o maliciosa.

Así debe recordarse que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012, Rec. nº 67/2011, la facultad de imponer una multa, de conformidad con los artículos 97.3 y 75.4 de la LRJS, presenta '... cierta discrecionalidad ... pero no cabe duda de que el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia ( STS de 4 Octubre 2001 -rec. 4477/2000- y 27 de Junio de 2005 -rec. 168/04-)...', siendo necesario que la sentencia motive la decisión por la que impone la multa que '...naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por la Sala si se entendiera que la medida ha sido inadecuada o arbitraria... ... cuando los hechos que ofrece la sentencia no revelan con la suficiente fuerza esa mala fe o temeridad ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-3-90, 4-10-01, 30-5-02, 2-12-04) como sucede en asuntos de complejidad notable en que se ha utilizado una argumentación razonable ( STS 27-6-05)...'. En base a ellos encontramos pronunciamientos en los que se resuelve ajustada la imposición de la sanción en circunstancias como '... el replanteamiento de una cuestión ya resuelta en procedimiento anterior (cosa juzgada), el llamamiento injustificado y veleidoso a juicio de personas o entidades carentes de verdadera legitimación pasiva, la formulación de actuaciones procesales manifiestamente dilatorias o entorpecedoras de la tramitación del procedimiento, las conductas obstruccionistas, los actos realizados con manifiesta mala fe procesal, el uso torticero de los tribunales para fines espurios, etc....', así como en los casos de mala fe procesal, cuando se trae a un procedimiento a una parte que '...claramente carece de legitimación pasiva...' ( Sentencia TSJ Madrid de 12-3-20, RS nº 20/20) y siendo necesario que se produzca un abuso en el ejercicio del derecho a la tutela judicial, lo que tiene lugar en casos de '... absoluta inconsistencia jurídica ... ya estribe ésta en un pretender, ya en oponerse a la justa pretensión de adverso...' ( STSJ Madrid de 15-1-20, RS nº 1202/19 y las que en ellas se citan).

Asimismo el TS (sentencia de 27 de junio de 2018, rec. 109/2017) recuerda que el art. 97.3 LRJS otorga esa facultad de sancionar al Tribunal de instancia, -revisable en sede de recurso-, facultad que se concreta en la posibilidad de imponer una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75 de la LRJS. Si el condenado es el empresario, éste deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros. La imposición de las anteriores medidas se efectuará, según indica el propio artículo 97.3, a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. La indicada sentencia recuerda que 'Al respecto hemos afirmado que 'el Tribunal de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa a que se refiere el citado artículo 97.3 de la LPL, valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión ( STC 41/1984), que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal de casación si se entendiera que la medida ha sido arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquel precepto fue inadecuada' ( STS de 7 de diciembre de 1999 Rec. 1946/1999).

En similar sentido la STS de 8 de febrero de 2022, rec. 56/2020 reproduciendo los parámetros ante dichos.

Pues bien, aplicando dichos parámetros entendemos que se cumplen todos los criterios para mantener la sanción impuesta por el Juzgador de instancia en la forma y cuantía en que lo ha sido.

Y así la imposición está justificada. En demanda no se imputa ningún hecho concreto a Dña. Sonsoles; recordemos que es una demanda de tutela que exige expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración ( art. 179.3 LRJS) y se le imputa de forma genérica la asignación de turnos, servicios, rutas y cuadrantes , alegando en base a tal generalidad que esta trabajado vulnera derechos fundamentales de otros trabajadores y solicitando que se le condene al abono de una indemnización de 7.501 euros por daños morales para cada uno de los demandantes (diez en total) conviniendo la Sala con el calificativo que utiliza el Juzgador de instancia (cifra mareante).

La prueba practicada no evidencia la concreta vulneración que se le imputaba a esta trabajadora sin que el hecho de que sea la trabajadora la encargada de realizar los turnos y asignar servicios sea suficiente; en primer lugar porque existe una justificación objetiva de tales turnos y asignaciones, y en segundo lugar porque dentro de esa generalidad que se le imputa (y que como hemos señalado está justificada) no se le imputó hecho conducta u omisión delimitada debidamente dirigida frente a alguno o alguno de los demandantes sobre todo cuando el Juzgador señala que no era solo ella quien la única trabajadora que asignaba las rutas, firmaba cuadrantes y elaboraba turnos, puesto que también tomaban decisiones al respecto otra trabajadora, Dña. Manuela, y los jefes de tráfico; siendo igualmente relevante, como señala el Juzgador a quo, que en la actuación inspectora, a la que tantas veces se remite la recurrente, no existe ninguna referencia a esta trabajadora o a su proceder vinculado a alguna actuación irregular de la UTE. Es más en la actuación inspectora se recoge expresamente que 'En el área sanitaria de A Coruña, se ocupan de la realización de los servicios programados y no programados los trabajadores de la UTE y los trabajadores de la empresa SSC, SL., de manera que los servicios de esa naturaleza se asignan indistintamente a los trabajadores de una y otra empresa por los jefes de Tráfico, todos ellos de la empresa SSC, S.L, que desarrollan su actividad de gestión, coordinación y control desde las instalaciones de la empresa en el número 63 de la calle Gambrinus'; por lo tanto se habla de los jefes de Tráfico como responsables de tal gestión, sin que en ningún momento se recoja que estos, a su vez, están coordinados por Dña. Sonsoles.

Por lo tanto no existía fundamento para demandar a esa persona, y con tal ampliación se evitaba que la misma, como hizo en anteriores juicios, pudiera declarar como testigo; esta afirmación judicial se ve corroborada por la actuación procesal de la demandante con anterioridad al acto del juicio puesto que como señalan las impugnantes se recurrió la resolución judicial en relación a la solicitud de prueba de interrogatorio de parte de Dña. Sonsoles y se impugnó una supuesta petición de suspensión del acto del juicio no solicitada por esta persona.

Por otro lado entendemos correcta la cuantía impuesta de 180 € al ser la mínima dentro de la horquilla que va desde los desde los 180 a los 6.000 €

QUINTO.- En los motivos segundo a sexto del recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la recurrente solicita hasta sendas modificaciones fácticas, pretensiones que examinaremos partiendo de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC, así como el art. 97.2 LRJS. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras);

c) Que carecen de toda virtualidad revisoría las pruebas de interrogatorio de parte y testifical;

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas, resolveremos cada una de las modificaciones pretendidas.

En primer lugar solicita la modificación del hecho probado segundoen varios aspectos, que se redacten los párrafos a) y b) en la forma que se propone y a continuación que se reproduzca de forma íntegra todos los folios que conforman toda la diligencia de la ITSS a la que se refiere el apartado b); la redacción alternativa propuesta de los apartados a) y b) es la siguiente:

'a).- Se levantaron dos actas de infracción por la ITSS frente a las empresas Servicios Sanitarios de La Coruña, S.L. (con propuesta de sanción de 62.863,68 euros) por hechos referidos a la falta de cotización adicional como horas extraordinarias (folio 924 reverso primeira liña antepenultimo parágrafo) y Ambulancias María Pita, S.L. (con propuesta de sanción de 61.425,18 euros); por hechos referidos a la falta de cotización adicional como horas extraordinarias (folio 1010 reverso primeira liña antepenultimo parágrafo) tras las impugnaciones empresariales se dictaron sendas Resoluciones de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial del TGSS de A Coruña en las que se dejó sin efecto la sanción propuesta y la correspondientes actas de liquidación.'

'b).- Se levantó diligencia de advertencia por la ITSS frente a la empresa UTE Servicios Sanitarios de La Coruña, S.L. sin que por la inspección se haya objetivado situación alguna de discriminación o vulneración de derecho fundamental alguno de los trabajadores de la UTE -doc. 17 aportado por la demandada-. Cuyo tenor literal decía (folios 655 reverso a 659 reverso, transcribíndose a literalidade do texto da dilixencia):'(a continuación del folio 65 al 79 de su recurso reproduce la diligencia).

Justifica la modificación para aclarar el objeto de las actas de infracción referidas en el apartado a) y en cuanto a que se reproduzca de forma integral a diligencias porque es una prueba de los indicios de vulneración de derechos fundamentales. Las impugnantes se oponen señalando que no cumple los requisitos para que se acceda a tal pretensión ya que se limita a solicitar la reproducción literal de un documento que obra en autos y cuyo contenido no es controvertido.

Se va a admitir en parte la modificación. Así procede incluir el objeto de las actas de infracción a las que se refiere el apartado a), si bien como antes indicamos existe una vinculación entre estás y la diligencia a la que se refiere el apartado b) puesto que se realizan dentro de las mismas actuaciones inspectoras. En cuanto a la petición de que se incluya literalmente todo el anexo de la diligencia tenemos que señalar varias cosas: en primer lugar, y como hemos explicado en el fundamento de derecho tercero el referido documento no tiene la eficacia probatoria indicada por la recurrente, y por lo tanto no es hábil para reforma de hechos probados; pero en el presente caso sí es cierto que existe múltiples referencias a su contenido, tanto por el Juzgador como por las partes, por lo que entendemos que para la comprensión de lo debatido en el presente litis debería integrarse en el relato fáctico para lo que vamos a tenerlo por íntegramente reproducido.

A continuación solicita que se modifique el hecho probado cuartoproponiendo una redacción alternativa en la que se recoge, con apoyo en las nóminas aportadas, datos relativos a varios trabajadores en lo que se refiere al abono de la mejora voluntaria, y de las horas de presencia, justificando su inclusión en que de ellas se concluyen que son conceptos retributivos diferentes, destacando que las jefas de tráfico no realizan horas de presencia. Las impugnantes se oponen señalando que se realiza una lectura parcial de un documento y que no reúnen los requisitos para que prospere la modificación propuesta.

La modificación se va admitir en parte; los dos primeros párrafos de la redacción judicial se mantienen, y se añade el resto propuesto pero haciendo constar los datos que realmente se desprenden de las nóminas (que se resaltan en negrita), y no la redacción propuesta en la medida en que no coincida.

Por lo tanto el hecho probado cuarto queda redactado de la siguiente manera:

'IV.- Los trabajadores de la empresa Servicios Sanitarios La Coruña, S.L. (SSC) que lo deseaban venían realizando hasta el año 2019 servicios denominados 'horas de presencia' que les eran retribuidas; los trabajadores de la UTE demandada voluntariamente decidían no prestar tales horas de presencia, por lo que, en consecuencia, dejaron de prestar tales horas de presencia por lo que, en consecuencia, tampoco percibían retribución alguna por las mismas.-valoración conjunta de la prueba desplegada, nóminas de los trabajadores aportadas y testifical del Sr. Pascual-

Desde el año 2021 ya no se vienen realizando con carácter general horas de presencia por los empleados de SSC (nóminas aportadas, testifical del Sr. Pascual).

Constan nómina de Sonsoles, categoría jefa de tráfico, puesto de trabajo jefa de tráfico percibiendo en concepto de mejora voluntaria 120 euros, nómina periodo 1 de noviembre de 2021 a 30 de noviembre de 2021 (folio 789).

Constan nómina de Sonsoles, categoría jefa de tráfico, puesto de trabajo jefa de tráfico percibiendo en concepto de mejora voluntaria 120 euros, nómina periodo 1 de abril a 30 de abril de 2020 (folio 791).

Constan nómina de Manuela, categoría jefa de tráfico, puesto de trabajo jefa de tráfico percibiendo en concepto de mejora voluntaria 326,80 euros, y en concepto de horas de presencia 423,20 euros, nómina periodo 1 de enero a 31 de enero de 2019 (folio 793). Constan nómina de Manuela, categoría jefa de tráfico, puesto de trabajo jefa de tráfico percibiendo en concepto de mejora voluntaria 480 euros, nómina periodo 1 a 29 de febrero de 2020 (folio 794).

Constan nómina de Manuela, categoría jefa de tráfico, puesto de trabajo jefa de tráfico percibiendo en concepto de mejora voluntaria 480 euros, nómina periodo 1 a 30 de junio de 2021 (folio 795).

Luis Angel percibe no mes de setembro de 2016 322.56 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 512 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 772) e en marzo de 2017 percibe 105.47 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 512 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 773); Jesús Manuel categoría jefe de tráfico, puesto de trabajo jefe de tráficopercibe no mes de novembro de 2016 21.54 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 538.12 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 774) e en marzo de 2017 percibe 366.18 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 538.50 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 775); Juan Ramón percibe no mes de decembro de 2019 50 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 375.54 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 776) e en xaneiro de 2020 percibe 100€ en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 489.34 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 777); Pedro Miguel percibe no mes de setembro de 2016 880.64 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 512 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 778) e en xaneiro de 2017 percibe 1331.20 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 512 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 779), e percibe no mes de agosto de 2018 50 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 166.72 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 780) e en marzo de 2017 percibe 100 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 42 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 781); Pascual percibe no mes de setembro de 2018 50 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 41.68 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 782) e en maio de 2019 percibe 50 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 181.65 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 783); Cesar percibe no mes de outubro de 2018 36.15 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 516.50€ en concepto de 'Horas Presencia' (folio 785); Celso categoría conductor, puesto de trabajo jefe de tráficopercibe no mes de setembro de 2016 541.62 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 559 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 786) e en xaneiro de 2019 percibe 200 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 390.73 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 787); e en agosto de 2020categoría jefe de tráfico, puesto de trabajo jefe de tráficopercibe 19.44 € en concepto de 'Mejora Voluntaria' e 121.81 € en concepto de 'Horas Presencia' (folio 788).'

A continuación solicita la modificación del hecho probado quinto, para quedar redactado de la siguiente manera: 'Tanto la UTE como SSC disponían del mismo sistema de fichaje en el puesto de trabajo. A consecuencia de una intervención de la Inspección de Trabajo (a consecuencia de la denuncia de un trabajador de la UTE en ese sentido) en la UTE se de la UTE en ese sentido) en la UTE se previó el sistema para registrar la jornada de trabajo de sus trabajadores en el terminal existente en la base en lugar de hacerlo en el de la ambulancia -documental y valoración conjunta de la prueba desplegada-.

Por acta de infracción de 27 de setembro de 2021 o Inspector conclue que:

Por lo expuesto la empresa incumple lo previsto en el art. 27 del Convenio Colectivo ya que el registro entregado por la empresa no incluye el contenido que marca el Convenio Colectivo, identificando el trabajo efectivo, nocturno y festivos. Por otra parte, tras el análisis de los errores flagrantes apreciados se concluye que el sistema no es fiable'.

(Ista acta incluese no acontecemento nº 168 e ss de minerva tal e como indica a dilixencia de data 25 de febreiro de 2022 folio 359 dos autos, puntos 5 e 6 da dilixencia. Ista parte non ten forma de saber cal é o acontecemento concreto que consta no seu programa ao non ter acceso, sen que o xulgado engadise CD ou formato similar. A data da descrita acta de infracción consta no primeiro folio do documento ao que nos referimos e a conclusión no primeiro parágrado do folio 5).

Constan en autos correo de Sonsoles a Carlos: por la presente comunicarle se detectaron anomalías en su fichaje de jornada: el 1/04 según el cuadrante su turno es de 15:00 a 23:00 y ha fichado de 14:55 a 23:13 sin justificación previa. (folio 799).'

Justifica la modificación en que la redacción judicial recoge información de forma parcial y que omite que la modificación fue a consecuencia de que el sistema existente no se ajustaba a la legalidad. Las partes impugnantes se oponen señalado que no se cumplen los requisitos para que prospere tal modificación.

La modificación se va a admitir en parte. Y así no se admite la adición relativa a la conclusión del Inspector en el acta de infracción de 27 de septiembre de 2021 porque las actas de ITSS no tiene eficacia revisoria en lo que afecta a las conclusiones, y sí solo a los hechos constatados por el funcionario actuante.

Sí se admite la parte relativa al correo remitido por Dña. Sonsoles a D. Carlos porque se desprende de forma literal, y sin necesidad de interpretación, del documento al que se nos remite.

A continuación solicita la modificación, por adición de un nuevo hecho probado octavocon el siguiente contenido:

'Oitavo: consta la siguiente relación de sanciones (folio 1158):

Consta sanción a Bruno de 22 de agosto de 2020 en la que se le imputa 'que no llevaba el calzado de seguridad (botas) facilitado por la empresa de uso obligatorio. (folio 662 reverso). Consta sanción a Ceferino de 29 de julio de 2019 por falta muy grave (consta en el folio 666 la calificación de muy grave). La causa es 'en esta empresa se dispone de un protocolo de prestación de servicios de carácter orientativo en el que se marcan los tiempos para realizar un traslado. Sería admisible que puntualmente en algún momento pudiese existir algún desajuste o demora en algunos minutos pero no se encuentra justificación para tantas y excesivas demoras ya que en algunos casos alcanzan los 15 o 30 min por encima del PPS (folio 664 reverso párrafo 6º y 7º). Consta sentencia del TSJ de Galicia en el RSU 3655/2021 de 22 de noviembre de 2021 sobre DSP disciplinario (folio 733) por la que se desestima el RSU interpuesto por SSC-UTE contra la sentencia del J. Social nº 3 de A Coruña en los autos 799/2019 (fallo de la sentencia folio 745 reverso y 746), en la que se declaraba la nulidad del despido de que fue objeto con efectos de 13 de agosto de 2019. En el hecho cuarto de la sentencia se hace referencia a que en la empresa existen varios protocolos para la prestación del servicio de transporte hospitalario (folio 734).'

Justifica la inclusión en la existencia de diferentes sanciones que revelan la excesiva exposición de los trabajadores de la UTE, frente a los de las otras empresas y que debería de valorarse. Las demandadas se oponen señalando que no se cumplen los criterios para que proceda la revisión instada.

Vamos a admitir la modificación en parte, y ello porque habiéndose alegado la existencia de discriminación en el ejercicio del poder sancionatorio, y resolviendo la sentencia sobre tal cuestión en el sentido de que no se aprecia tal vulneración, entendemos que procede completar el relato de hechos probados incluyendo datos fácticos en relación con tal cuestión. Así accedemos a que se tenga por insertado el cuadro de sanciones impuestas que figura al folio 1158 de los autos, toda vez que en el mismo se recogen las sanciones separadas por empresas, figurando el nombre del trabajador, el tipo de sanción impuesta, el motivo y el resultado, siendo un dato relevante a los efectos comparativos necesarios para resolver la cuestión planteada.

En cuanto a la sanción por falta leve impuesta al Sr. Bruno en fecha 22 de agosto de 2020 se admite la adición por no figurar en el listado anterior y resultar del documento al que se nos remite. En cuanto a la de Ceferino de 29 de julio de 2019 no se admite porque el documento al que se nos remite no es una sanción, sino un traslado para alegaciones, desconociendo cual ha sido el resultado final del expediente sancionatorio aunque por el contenido del traslado parece corresponderse a la sanción referida en el listado con fecha 13 de agosto de 2019. Tampoco vamos a admitir la referencia de la sentencia resolutoria del despido que se corresponde con la resolución en suplicación de la sentencia que instancia resuelve sobre el despido de este trabajador, y que ya consta recogido en el listado del folio 1158 que se ha acordado recoger como hecho probado.

Finalmente solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el novenocon el siguiente contenido:

'En el organigrama de la UTE consta en recursos humanos: Sonsoles: nóminas, incidencias, cambios de turno, asuntos propios... horario de 08:00-15:00. Consta Centro coordinador 24 horas: Sonsoles, Manuela, Elvira, Santiago, Gloria, Inmaculada, Julia, Carlos Jesús, Lourdes, Piedad, Jesús Manuel, Jesus Miguel. (Folios 527).

En el organigrama de SSC consta en recursos humanos: Sonsoles: nóminas, incidencias, cambios de turno, asuntos propios... horario de 08:00-15:00. Consta Centro coordinador 24 horas: Sonsoles, Manuela, Elvira, Santiago, Gloria, Inmaculada, Julia, Carlos Jesús, Lourdes, Piedad, Jesús Manuel, Jesus Miguel. (Folios 540).

Constan correos de Sonsoles a:

Bruno, asunto anomalías fichaje abril (folio 796)

Anibal, asunto anomalías fichaje abril (folio 798)

Carlos asunto anomalías fichaje abril (folio 799)

Anibal, asunto anomalías fichaje junio (folio 802)

Anibal, asunto anomalías fichaje (folio 803)

Tomás, asunto anomalías fichaje (folio 804)

Carlos asunto anomalías fichaje (folio 805)

Ambrosio asunto anomalías fichaje (folio 806)

Bruno, asunto anomalías fichaje (folio 807)

Casimiro, asunto anomalías fichaje (folio 808)

Tomás, asunto anomalías fichaje (folio 809)

Carlos asunto anomalías fichaje (folio 810)

Consta mail de Sonsoles a Tomás, Ambrosio Carlos. Anibal Bruno y DIRECCION000 asunto: ambulancias Fiat + protocolo nº 13 (folio1290): Buenos días ayer no se adjuntó el protocolo en el e-mail Saludos.

Buenos días a partir del lunes por la mañana empezamos a trabajar con las ambulancias Fiat

1ª .... VGN

2ª .... qjk

3ª .... wkq

4ª .... hvf.

Los conductores que trabajen el lunes 04/02 en turno de mañana ya empezarán a utilizar estas ambulancias (folio 1290 anverso y reverso)'.

Justifica la modificación en que es necesario valora quien era la persona que daba las órdenes e instrucciones, y en particular quien asigna ambulancias, y advierte sobre incumplimiento de protocolos; señala que del organigrama se desprende que menos las sanciones, era ella la responsable de la mayoría de las vulneraciones de derechos fundamentales que se imputan en demanda. Las impugnantes se oponen señalando que no se cumplen los requisitos para que prospere tal modificación.

La modificación se admite porque resulta de los documentos a los que se nos remite pero no tendrá la trascendencia probatoria que pretende la recurrente. Y así, respecto al organigrama efectivamente consta Dña. Sonsoles dentro del departamento de recursos humanos, pero no significa que sea ella quien realizaba la totalidad de las conductas imputadas, puesto que tal como figura en el organigrama no existe una relación de jerarquía entre Dña. Sonsoles y centro de coordinación, en donde figura como parte integrante del mismo junto con otros jefes de tráfico, pero no como responsable del mismo. En todo caso ha de estarse a la realidad del día a día y no al reparto de atribuciones que se concretan formalmente en un organigrama y al respecto el Juez a quo señala que 'de la prueba desplegada, como la testifical del Sr. Pascual, permite apreciar cómo no solo Sonsoles realizaba las tareas que se esgrimieron en la ampliación de la demanda para fundar la acción contra ella, llegando a identifica a una tal Manuela, y después de admitir que los jefes de tráfico se encargaban de asignar los servicios'. Cierto que constan los correos remitidos por Dña. Sonsoles a los que se refiere el hecho que se pretende añadir, correspondientes a incidencias en cinco días concretos -5 de abril de 2021, 6 de abril de 2021, 3 de mayo de 2021, 5 de mayo de 2021, 7 de junio de 2021- pero tales acreditan un trato diferente, pero no necesariamente discriminatorio; finalmente señalar que también es cierto que en el correo de febrero de 2019 Dña. Sonsoles hace referencia a comenzar con el uso de las ambulancias Fiat pero la asignación de tales ambulancia a la UTE, y no a las empresas que la componen, no se ha evidenciado como discriminatoria en grado alguno recogiendo al respecto la sentencia de instancia que 'la técnico de prevención en riesgos laborales, empleada de una empresa externa y ajena a la SSC y a la UTE, ha reconocido que ha realizado la evaluación y la actualización de los riesgos en las empresas y ha admitido que no hay diferencias significativas en tales medios materiales, sean una ambulancia marca Mercedes o lo sea Fiat, disponiendo de los medios materiales como camillas, sillas etc. de forma común para la UTE y para SSC no apreciando que los medios materiales no cumplieran con la normativa de prevención de riesgos'

SEXTO.- En el siguiente motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los siguientes subapartados.

A) Principio de igualdad en las condiciones laborales: infracción de los artículos 14 CE, 17 ET y 157 TFUE

En este punto la recurrente alega que existe una diferencia de trato prohibida entre los trabajadores de la UTE y de SSC; señala que los recurrente estando en una situación comparable a la de los trabajadores de la plantilla SSC -por tener las mismas categorías y realizar el mismo tipo de servicios- reciben un trato desigual en lo que se refiere a los turnos de trabajo, tipo de servicios, materiales utilizados, sanciones impuestas, y también a nivel retributivo.

Cita igualmente STC de 20 de mayo de 2000, STS de 25 de junio de 2009, rec 57/2008 y sentencias de la Sala de lo Contencioso del TS que no pueden sustentar un motivo de suplicación.

B) Discriminación vinculado a la vulneración del derecho fundamental a la indemnidad: infracción del art. 24 CE.

En este punto señala que los trabajadores pertenecientes a la UTE fueron asignados a la misma por ejercitar sus derechos mediante denuncias y demandas presentadas con la empresa tanto en el ámbito sindical, judicial y administrativo a través de la ITSS. Hace referencia a la denuncia presentada hace años -para que se asigne un conductor y un camillero en cada viaje- que dio lugar a la división de los trabajadores que originariamente trabajaban en una misma empresa en dos empresas diferentes. Que el referido requerimiento nunca fue cumplido en la empresa SSC y sigue sin ser cumplido pues los trabajadores de la SSC no lo exigen para no ser trasladados a la UTE como represalia.

C) Vulneración del art. 177, 179, 182 y 183 LRJS.

En este punto señala que la sentencia, al no pronunciarse sobre la indemnización solicitada, infringe los referidos preceptos puesto que al existir las violaciones denunciadas procede fijar la correspondiente indemnización, que fija en cuantía, en atención al art. 8.12 de la LISOS, en la cantidad de 7.501 euros para cada uno de los demandantes, que reclama de forma solidaria para la empresa y la Sra. Sonsoles por ser la persona responsable de la mayoría de las vulneraciones denunciadas con la excepción de las sanciones y del diferente material utilizado, siendo la encargada de recursos humanos y del centro de coordinación de los jefes de tráfico.

La representación de la Sra. Sonsoles se opone a este motivo señalando que no existen los tratos desiguales denunciados por la parte actora. Que existen múltiples procesos judiciales precedentes en los que se descartó el trato discriminatorio respecto a los turnos de trabajo. Que tampoco existe vulneración de la garantía de indemnidad respecto de la cual ni siquiera se ha aportado indicio probatorio de ningún tipo. Que tampoco existe infracción en lo que se refiere a la no imposición de una indemnización toda vez que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental.

Por la representación de la UTE se opone igualmente señalando que no concurren vulneración de los principio de igualdad y no discriminación invocados; que más allá de la existencia de distintos turnos de trabajo y un protocolo de prestación de servicios, ambos implantados por exigencia de los propios representantes de los trabajadores, no concurre ningún elemento distintivo entre los trabajadores de una y de otra empresa, y que no se puede afirmar que las diferencias existentes tengan su base en ninguno de los motivos constitucionalmente consagrados como fundamento de la eventual discriminación. En lo que se refiere a la vulneración de la garantía de indemnidad se hace referencia a un requerimiento formulado en el año 2008, y por lo tanto hace más 13 años, por lo que no existe proximidad temporal y que el contenido de tal requerimiento ha quedado completamente vacío de contenido por la nueva regulación del transporte sanitario recogido en el Decreto 52/2015 de 5 de marzo que establece los requisitos de personal necesario para el transporte en ambulancia. Finalmente señala que no procede fijar indemnización de ningún tipo al no existir vulneración de derechos fundamentales.

El Ministerio Fiscal señala que las referencias hechas en demanda sobre condiciones de trabajo más onerosas, con diferencias en las condiciones de trabajo consistentes en más servicios nocturnos, o en domingos y festivos, realización de trabajos sin ascensor, mayor control en los fichajes, protocolo de tiempos, o diferencias en las retribuciones o en las sanciones impuestas, no han sido mínimamente probados; que la empresa ha justificado debidamente los motivos por los cuales existe tal divergencia de situaciones. Que no se ha probado que la UTE presente unas condiciones más gravosas para sus trabajadores, por lo que las supuestas amenazas consistentes en advertir de la posibilidad de acabar en dicha empresa, como represalia, carecen de sentido, máxime cuando desde el 2016 no se ha producido alteración de la plantilla. Que la diferencia de condiciones laborales en lo relativo a los turnos resulta justificado por el acuerdo alcanzado por SSC y que los recurrentes voluntariamente decidieron no hacer suyo. Ningún tipo de discriminación existe en relación con el uso de ambulancias y otros medios, respecto de los cuales se hayan en condiciones óptimas de uso. Tampoco existe reprochabilidad distinta por las conductas sancionables, pues no se aporta un tertium comparationis que así lo demuestre. Las diferencias salariales fueron explicadas, como también lo fue la existencia de un protocolo de tiempo. Que la prueba practicada ha desvirtuado los hechos alegados en demanda.

En cuanto a la doctrina existente en relación con el principio de igualdad y no discriminación nos vamos a remitir a un grupo de sentencias del TC, relativamente recientes, STC 71/2020 de 29 de junio, STC 79/2020 de 2 de julio, STC 153/2021 de 13 de septiembre.

Respecto del principio de igualdad, el TC establece en las referidas sentencias, -y aun reconociendo que en el ámbito laboral está sometido a un 'importante matización' debido al principio de autonomía de la voluntad- que la aplicación de tal principio no está excluida si bien la CE se ha ordenado la existencia de igualdad de trato en sentido absoluto. Partiendo de tal matiz señala que el derecho a la igualdad reconocido en el primer inciso del art. 14 CE exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación objetiva y razonable [ SSTC 253/2004, de 22 de diciembre, FJ 5 ; 117/2011, de 4 de julio, FJ 4 ; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 4 , y 91/2019, de 3 de julio , FJ 4 a), entre otras muchas]. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en definitiva, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado [ STC 91/2019 , FJ 4 a)]. El juicio de igualdad, siendo relacional, exige como presupuestos obligados, de un lado, que se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas; de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Solo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud o ilicitud constitucional de la diferencia de trato ( SSTC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2 ; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 111/2018, de 17 de octubre, FJ 7 , y 85/2019, de 19 de junio , FJ 6).

Y a continuación dicha doctrina añade que la virtualidad del art. 14 de la CE no se agota en la proclamación del derecho a la igualdad puesto que a continuación el precepto se refiere a la prohibición de alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social; y en similar sentido el art. 17.1 del ET también habla de prohibición por discriminación en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Añadiendo que serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

La recurrente formula, como hemos visto, dos denuncias diferentes: a) vulneración del principio de igualdad en relación con las condiciones laborales y b) prohibición de discriminación vinculada la garantía de indemnidad. Bajo ese planteamiento resolveremos las cuestiones.

En cuanto a lo primero es un hecho objetivo que existen diferencia entre los trabajadores de la empresa SSC y la UTE en alguno de los puntos señalados en demanda; pero no se cumple respecto de muchas de las cuestiones, la homogeneidad o equiparación del término de comparación propuesto, y desde luego se ha demostrado la licitud de la diferencia de trato.

Y así:

1.- En lo que se refiere los turnos diferentes y asignación de servicios desiguales (nocturnos, festivos) siendo el término comparable en principio idóneo (conductores y camilleros que realizan la prestación del servicios sanitarios no urgente - ambulatorio y hospitalario- y el hospitalario) se ha demostrado la licitud de tal diferencia de trato con origen en la negociación colectiva habida en la SSC y la UTE en donde se alcanzaron soluciones totalmente diferentes al no aceptar los trabajadores de la UTE que se siguieran los mismos criterios negociados con SSC. En lo referente a los trabajos más onerosos (sin ascensor) no se ha acreditado como hecho objetivo una diferencia de trato en este punto. Argumentos que son trasladables a la cuestión relativa a la asignación de camilleros por las razones explicadas.

2.- En lo que se refiere a retribuciones desiguales, tampoco se cumple los criterios indicado. Por un lado el término de comparación no es idóneo ya que introducen dentro del personal de SSC a los jefes de tráfico, con categoría diferente y funciones diferentes a la de los actores recurrentes (conductores y camilleros); y además se ha demostrado que el concepto discutido 'mejora voluntaria' responde a la retribución de las horas de permanencia. La recurrente en este punto, en la modificación de hechos probados, hace hincapié en retribución de las jefas de tráfico señalando que las mismas no realizan horas de presencia. Tal afirmación (que no realizan horas de presencia) no se ha visto corroborado con ningún dato fáctico y la descripción convencional de las horas de presencia no implica que solo las pueda realizar los conductores y los camilleros. Es más, del examen de las nóminas a las que se nos remite evidencian que varios jefes de tráfico percibieron en la misma nómina cantidades por el concepto de mejora voluntaria, y por horas de presencia, por lo que el argumento de la recurrente se ve privado totalmente de eficacia.

3- En lo que se refiere a las diferencias de jornada y fichajes, y los requerimientos habidos a los trabajadores de la UTE, efectivamente se ha acreditado la existencia de tales requerimientos en varios días; pero no se tratan de situaciones subjetivamente comparables tal como se desprende del punto V inicial en redacción judicial ya que en la UTE se previó el sistema para registrar la jornada de trabajo en el terminal en la base, en lugar de hacerlo en de ambulancia, lo que se no prevé para el caso de los trabajadores de SSC.

4.- Respecto al protocolo de tiempos y conducciones precipitadas tampoco estamos ante una situación homogénea comparable, ya que en SSC no existe tal protocolo, existente en la UTE, y negociado a consecuencia del requerimiento que la RLT de UTE presentó al respecto.

5.- En relación al ejercicio del poder sancionador por parte del empresario ha sido cuestionado la posibilidad de que ante hechos similares, dos o más trabajadores, sean sancionados de forma diferente y si dicha conducta empresarial entra dentro de las prohibidas por el artículo 17 del ET. Y en este sentido el Tribunal Constitucional establecen las siguientes pautas: Por un lado que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de tal modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 febrero); así recuerda esta sentencia dictada en relación con un trabajador que alegaba vulneración del art 14 CE por haber sido él el único despedido (con cita de las anteriores) que, ' hemos dicho reiteradamente que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido'. Por otro lado, que nos movemos en el ámbito de las relaciones privadas en donde no podemos afirmar la existencia de un principio de igualdad absoluto, y así lo señala la STC 34/1984 cuando indica que la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados 'no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales'.

Ello supone la posibilidad de que ante unos determinados hechos el empleador pueda optar por imponer diferentes sanciones a trabajadores que hubieran incurrido en iguales faltas, pero siempre que ello no suponga vulnerar el derecho a la no ser tratado de forma desigual y no constituya una arbitrariedad injustificable. Pues bien, en el caso de autos y como señala el Juzgador no se ha demostrado que ante situaciones de hecho similares la respuesta disciplinaria del empresario hubiera sido dispar, sin que pueda alegar simplemente un mayor número de sanciones, sobre todo si acudimos a los motivos por los que han sido respectivamente sancionado ya que nada tiene que ver 'negarse a trasladar a un paciente', 'usar el correo de empresa como correo personal' o 'enviar datos de pacientes a cuentas de correo no autorizadas' (empleados de SSC y Ambulancias Maria Pita) con 'rayazos en el coche de un coordinador', 'faltar a trabajar sin justificación' o 'discusión con la responsable de transporte sanitario del Hospital (personal del SERGAS)' (empleados de la UTE).

6.- En lo que se refiere a la asignación de vehículos no se ha probado el hecho objetivo de que unas ambulancias sean mejores o estén mejor dotadas que otras, cumpliendo todas ellas con las normativas de prevención.

7.- En lo que se refiere a poder llevarse las ambulancias al domicilio y el aparcamiento dentro o fuera de la nave, denunciado en demanda, no se hace ya mención en vía de recurso.

8.- Finalmente tampoco se ha acreditado ninguna diferencia de trato vinculada con la evolución del trato de personal.

Por lo tanto no se aprecia ninguna vulneración del principio de igualdad, ni por parte de la UTE, ni por parte de Dña. Sonsoles, debiendo remitirnos, en este punto, a todo lo que hemos de argumentado al respecto al resolver sobre la multa por temeridad impuesta a los actores en la instancia.

En cuanto a la discriminación que la recurrente vincula a la garantía de indemnidad, como antes señalamos el art. 17.1 ET en su segundo párrafo determina que 'Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación'.

Cuando hablamos de la vulneración de la tutela judicial efectiva en la vertiente de la garantía de indemnidad, hemos de diferenciar dos puntos de vista que son el sustantivo y el material. El sustantivo se refiere al concepto y contenido de dicha garantía de indemnizada, que en definitiva supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT. El procesal se refiere básicamente a la distribución de la carga de la prueba y el juego del mecanismo de los indicios y la prueba indiciaria, de tal forma que justificada la concurrencia de indicios por quien alega la vulneración, le corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad ( art. 96.1 y 181.2 LRJS).

Dentro de esos indicios, unos de los parámetros con los que más asiduidad se acude, en el caso de la garantía de indemnidad, para establecer la conexión causal mínima entre la acción el trabajador y la reacción del empresario, que es la conexión o correlación temporal ( STC 755/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre, 140/2014 de 11 de septiembre entre otras) examinando si entre una y otra existe un lapso temporal breve o razonable que permita establecer esa conexión causal.

En el caso que ahora nos ocupa la recurrente señala que todos los trabajadores pertenecían inicialmente a una única empresa Xuvias, y que el hecho que generó la división entre el personal de las empresa fue la denuncia que dio pie a una resolución de la ITSS en la que se requiere con carácter inmediato asigne un conductor y un camillero, lo que generó una tensión y un enfrentamiento que hizo que años más tarde todos los trabajadores que exigieron el cumplimiento de tal requerimiento fueron transferidos a la UTE; reitera que los trabajadores de SSC no solicitan que se cumpla este requerimiento ante amenazas de ser traslados a la UTE como represalia.

Como señalan las partes impugnantes, y se desprende de la actuación inspectora a la que se refiere el hecho probado II b), no puede considerarse tal requerimiento como un indicio puesto que no existe conexión temporal en tiempo al haber acaecido en el año 2008, y la UTE se crea en el año 2016 sin que se desprenda del relato fáctico ningún elemento para señalar que se trata de una estructura generada de forma artificiosa para transferir a la misma los trabajadores que reivindiquen sus derechos y puedan resultar 'conflictivos' para la empresa.

La recurrente señala que tal móvil discriminatorio se desprende de la proposición de modificación de hechos probados solicitada, en concreto del hecho probado primero, primero bis y décimo primero; pero en el recurso presentado no se solicita la modificación del hecho primero de la sentencia de instancia, no se solicita que se añada un hecho primero bis, y la sentencia no tiene ningún hecho probado undécimo, ni se solicita que se añada ninguno al respecto. Pero dentro del relato fáctico sí hay que tener en consideración el contenido del hecho probado séptimo, que no fue objeto de solicitud de modificación por la recurrente, en la que se indica que ' no se ha desplazado por parte de la UTE o de SSC a algún trabajador en plantilla de SSC a la UTE. Los trabajadores que fueron subrogados por la UTE en el año 2016 son los mismos que siguen en la actualidad en cuanto que no se ha visto incrementado su número'; y todo ello a pesar de que sí se ha acreditado la litigiosidad existente entre la UTE y sus trabajadores durante todos estos años. Añadir además que como señala el Juzgador a quo el proceso en el que se enjuiciaría tal cuestión fue archivado y en los planteados con posterioridad existen resoluciones judiciales en las que se han pronunciado, de manera indirecta, sobre la cuestión al admitir la corrección y la legalidad de tal adscripción y de subrogación de los trabajadores. Ya para finalizar este punto señalar que no se ha probado la existencia de amenazas a los trabajadores de SSC.

Por todo ello procede igualmente desestimar este motivo de recurso.

La consecuencia de todo anteriormente dicho es que no procede fijar ninguna indemnización a favor de los recurrentes toda vez que la imposición de la misma está condicionada a que se declara la existencia de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública ( art. 182.1.d) en relación con el art. 183 de la LRJS), lo que no se aprecia que concurra en el caso de autos.

En definitiva, y por todo lo dicho procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, y sin que proceda la imposición de costas solicitadas puesto que el art. 235 LRJS no contempla esta posibilidad; y así en lo que se refiere a las imposición de costas (párrafo 1) no se prevé para cuando los recurrentes gocen de beneficio de justicia gratuita, como es el caso de los trabajadores recurrentes ( art. 2.d) LAJG 1/1996 de 10 de enero); tampoco procedería aun cuando se hubieran solicitado con amparo en el punto 3 del art. 235 de la LRJS, ya que en el mismo se prevé la imposición de multa por temeridad (que no ha sido expresamente solicitada en esta instancia), continuando el referido precepto que ' en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador (...) los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes...'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Alba Silvosa Veiga, actuando en nombre y representación de D. Bruno, D. Carlos, D. Casimiro, D. Anibal, D. Ambrosio, D. Ceferino, D. Cesar, DÑA. Rosario y D. Tomás, contra la sentencia de fecha cinco de abril de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, en autos acumulados 703/2021 y 841/2021, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, seguidos a instancia de los recurrentes contra la UTE SERVICIOS SANITARIOS DE LA CORUÑA S.L-AMBULANCIAS MARIA PITA S.L y contra DÑA Sonsoles, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.