Sentencia Social Nº 5354/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4167/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 4167/2016

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 26 de setembre de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5354/2016

En el recurs de suplicació interposat per Argimiro a la sentència del Jutjat Social 29 Barcelona de data 4 d'abril de 2016 dictada en el procediment núm. 418/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 5-5-15 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 4 d'abril de 2016 , que contenia la decisió següent:

Que desestimando la demanda interpuesta por Argimiro en reclamación de invalidez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La parte actora, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000 .1974, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen de Autónomos, núm. NUM001 , asimilado al alta.

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de agente de publicidad. Se tiene por reproducida la descripción de sus actividades contenida en el profesiograma aportado.

TERCERO.- A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen en fecha 15.12.2014. Mediante resolución de 9.1.2015 el INSS declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad común. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: fractura-luxación de ambas cabezas humerales post-crisis comicial, tratadas mediante osteosíntesis instrumentada bilateral, con secuelas de limitación de la abducción de ambas extremidades superiores a 90º.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

QUINTO.- La base reguladora mensual de la pensión asciende a 1055,09 euros. La fecha de efectos es 15.12.2014.

SEXTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: fractura-luxación de ambas cabezas humerales post-crisis comicial, tratadas mediante osteosíntesis instrumentada bilateral, con secuelas de limitación de la abducción de ambas extremidades superiores a 90º. Rotación externa e interna completa. Trastorno distímico. Espondiloartrosis generalizada sin afectación radicular. Hepatopatía crónica por enfermedad de Gilbert.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs del demandant contra la Sentència que desestima declarar-lo en la situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna reclamada de forma subsidiària en la demanda, és per examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l' article 193, c) de la Llei 36/ 2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon.- Denuncia la infracció per no aplicació de l'article núm. 137. 4 de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994 de 20 de juny) que defineix la incapacitat permanent total.

Argumenta que la professió que denomina 'd'agent de publicitat', com a titular del negoci de retolació de publicitat en local oficina/taller propi sense treballadors al seu càrrec, que realitza de forma habitual, personal i directa a títol lucratiu d'acord amb la definició de treballador acollit al Règim Especial de Treballadors Autònoms establert en l'article 1 de l'Ordre de 24 de setembre de 1970, exigeix una activitat comercial consistent en visitar els clients que requereixen els seus serveis, en dissenyar a l'ordinador el projecte de rètol de publicitat encarregat , i fonamentalment, consisteix en fabricar i muntar el projecte venut, producte del treball realitzat en el taller i en la instal lació al domicili del client, o la preparació de la instal lació. També efectua el disseny i estampació de diversos productes amb diferents materials, per encàrrec i per venda en el local. Aquestes funcions consten recollides en el segon fet provat , que és conforme, que te per reproduït el contingut de la seva professió habitual.

Considera que les lesions i limitacions que consten en el sisè fet provat de la sentència impedeixen que pugui desplegar les fonamentals tasques de producció de la seva professió que consisteix en la fabricació i muntatge de projectes de publicitat en el taller , que suposa un 65% del conjunt d'activitat i exigeix la manipulació i força amb les dues extremitats superiors per a la impressió del material carregant pesos de fins a 12 kgs. i transportant-lo a la màquina o a la plastificadora, tallant la impressió amb la cisalla manual que exigeix aixecar amb força la palanca fins a 120 º des de l'extensió de 90º dels braços, i afecta la lesió de les espatlles i la limitació de la mobilitat a 90º, així com la disminució important de força que pateix. La impressió dels projectes o productes és la tasca que ocupa la major part de la jornada laboral i que reclama més força, esforç i mobilitat de les EESS. ,que te limitades.

Igualment, per al muntatge o reparació del producte publicitari al local del client ha d'utilitzar maquinaria com tal ladres, percutor, anclatge dels rètols , cargolador elèctric , claus, tisores de tallada , pots de neteja , escales pel muntatge, de forma que exigeix mobilitat en els angles superiors a 90º i força completa de les extremitats superiors , com també per a la col locació de vinils decoratius a cristalls d'escaparates , parets o murals, que exigeix extensió dels braços per sobre dels 90º. La col locació de rètols a façanes o parets interiors requereix treball en altura auxiliat d'escales mòbils i suport elevador que exigeix la utilització constant dels dos braços devent poder fer abducció fins a 130º, que te limitada.

Es refereix igualment a la impressió de teles amb la màquina estampadora manual de planxes, que exigeix estar dret i aixecar la palanca en posició vertical per aconseguir la màxima obertura de la zona de treball i els braços estesos a 130º d'alçada.

La conclusió és que les lesions i seqüeles el limiten per a les fonamentals tasques de la seva professió, de forma que merita el grau d'incapacitat permanent total postulat en suplicació.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem (SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137. 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social (R Decret Legislatiu 1/1994), la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat permanent total suposa la impossibilitat de dur a cap les fonamentals tasques de la professió habitual encara que pugui desplegar una professió lleugera o sedentària, i entén que tot i que funcionalment pugui dur a terme una professió, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball habitual total quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix la pròpia activitat laboral productiva son utòpiques.

La relació fàctica no ha set atacada, de forma que la patologia a considerar és la que consta en el sisè fet provat de la sentència consistent en fractura -luxació dels dos caps dels húmers post crisi comicial, tractada amb osteosí instrumentada bilateral, amb seqüeles de limitació de l'abducció de les dues Extremitats Superiors a 90º. Trastorn distímic. Espondilotartrosi generalitzada sense afectació radicular. Hepatopatia crònica per malaltia de Gilbert.

La limitació determinant i mes important a part de les crisis comicials en moments concrets durant l'activitat professional, és la patologia osteoarticular de les extremitats superiors, que limita el demandant per a activitats de sobrecàrrega dels dos braços per tenir impedida la elevació per sobre dels 90º , afirmació judicial amb valor fàctic que consta en el Cinquè Fonament de Dret de la Sentència.

Per altra banda el Segon fet provat de la sentència te per reproduïda la descripció de les tasques de la professió habitual del recorrent, que si be el treballador la denomina 'd'agent de publicitat' segurament a efectes comercials, que desplega de forma personal i directa, tenen un contingut real i efectiu de 'retolista de publicitat' ja que com resumeix en el recurs atenent al contingut demostrat dels requeriments de la seva professió, dissenya el projecte de publicitat, fabrica i munta el projecte publicitari, l'instal la al lloc interessat pel client murals i rètols en escaparates o comerços, així com efectua el disseny i, estampació de diversos productes sobre diferents materials per encàrrec i també en venda en el local taller de la seva titularitat. Consta doncs provat que l'activitat en fabricar els vinils, les samarretes, els rètols, etc. ( projecte, material, impressió en les màquines estampadora, plastificadora ) en el taller, com el seu muntatge en el lloc de destí del client , amb utilització d'eines que requereixen força de les extremitats superiors per a la col locació i anclatge, en alçades devent estendre els braços per sobre de 90º, per a la col locació de vinils, de rètols , sobre les escales comporta el 65% de les tasques de la professió o el 70%. L'atenció al client i els treballs de disseny en l'ordenador, i filmar o fotografiar treballs a l'exterior representa en total un 20 i 10% respectivament.

La conclusió de la Sala davant els requeriments de la professió habitual del demandant queden expressats degudament en el recurs, és que el treballador autònom per compta pròpia de forma directa i personal sense empleats, és que requereix la mobilitat permanent i completa de les extremitats superiors, fonamentalment la elevació dels braços per sobre del 90º tan per manipular les màquines d'impressió, de tallar, de plastificar, etc., com per les tasques de col locació dels vinils i rètols en aparadors, façanes, ect.

Contràriament a la sentència de la instància, considerem que el conjunt de l'estat de salut del recorrent és limitador per a les fonamentals tasques de la seva professió habitual que tot i la confusió de la denominació 'd'agent de publicitat' que pot produir, la realitat demostrada és que exerceix la professió de producció de rètols' publicitaris o no, i la seva instal lació fonamentalment en llocs comercials sobre material com el vinil o parets o vidres dels escaparates, tal com ja el ICAM. va proposar en el seu informe mèdic perquè te contraindicades tasques que ofereixin perill com treball en llocs alts, sobre escales, etc., i fonamentalment perquè te impedides les fonamentals tasques de la seva professió de produir, vendre i instal lar rètols i anuncis publicitaris a empreses, façanes, aparadors comercials etc. que han set composats, impresos, instal lats o distribuïts pel recorrent.

En conseqüència, el demandant reuneix els requisits exigits en l'article núm. 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social, de forma que estimem aquest objecte del recurs i amb revocació de la sentència de la instància, en relació a l'article núm. 141,1 de la LGSS..

Declarem el demanant en situació d'IPT per a la professió habitual portada a terme, amb dret a percebre una prestació del 55% de la base reguladora de 1055,09 euros mensuals amb efectes de 15 de desembre de 2014, i

Condemnem al INSS. a abonar la corresponent pensió en les citades condicions mes les revaloritzacions i millores que corresponguin.

Atesos els nostres fonaments jurídics precedents

Fallo

Estimar el recurs de suplicació presentat pel Don Argimiro contra la Sentència de 4 d'abril de 2016 dictada pel Jutjat Social núm. 29 de Barcelona , en el procediment núm. 418-2015, que revoquem.

Declarar el demandant en situació d'Incapacitat Permanent Total derivada de malaltia comuna , amb dret a percebre una pensió del 55% de la base reguladora mensual de 1.055,09 euros mensuals amb efectes de 15 de desembre de 2014, i

Condemnar el Institut Nacional de la Seguretat Social a abonar la prestació establerta, mes les millores i revaloritzacions que corresponguin.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.