Sentencia Social Nº 5356/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3289/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0003070

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003289 /2012 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000596 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s:Daniel

Abogado/a:ARANZAZU NAVARRETE REY

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:BRICOKING SA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003289 /2012, formalizado por el/la letrada D/Dª ARANZAZU NAVARRETE REY, en nombre y representación de Daniel , contra la sentencia número 501 /11 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000596 /2011, seguidos a instancia de Daniel frente a BRICOKING SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Daniel presentó demanda contra BRICOKING SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 501 /11, de fecha siete de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, que ostenta la categoría de Director de Centro, y percibe un salario de 2.512,02 euros mensuales con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 16-121-98. Presta sus servicios en el centro de trabajo de A Coruña.

SEGUNDO.- El actor ostenta la condición de representante de los trabajadores.

TERCERO.- En fecha 19-04-2011 se le notifica al trabajador mediante burofax la apertura de expediente contradictorio dada su condición de representante de los trabajadores. El expediente obra en autos y se da por reproducido. El actor permaneció en situación de baja desde el 20 de abril al 11 de julio de 2011.

CUARTO.- En fecha 3-5-2011 el actor recibe burofax comunicándole su despido disciplinario con fecha de efectos 2¬5-2011. La carta de despido obra en autos y se da por reproducida.

QUINTO.- Se da por probado que el miércoles día 13-04-2011, durante el período en el que la trabajadora del centro de Bricoking de A Coruña Rosalia se encontraba en su descanso, el actor procedió a generar tres tickets de devolución de artículos de forma sucesiva, sin que dichos tickets correspondiesen a devoluciones efectivas de artículos ni a venta alguna. Dichos tickets de devolución no fueron acompañados con la entrada de ningún tipo de artículo devuelto por un cliente a la tienda, como es habitual. Tales tickets fueron hechos efectivos posteriormente, a lo largo de la tarde del día 13.04.2011 por parte del trabajador del centro Matías , retirando el efectivo de la caja del establecimiento en el que prestaba sus servicios. Las datos de los tickets, con referencia de artículo, hora ticket hora retirada efectivo e importe son los descritos en la carta de despido.

Se da por reproducido el informe de la Coordinadora Software de Bricocking- Bárbara - que fue ratificado la vista, y aportado por la demandada como documento n También el 11 de los aportados por la demandada.

SEXTO.- A través de la UGT en el año 2007 se hicieron reivindicaciones frente a la empres en relación con la política de contratación y despidos llevados a cabo por aquélla en el centro de trabajo de Narón. La empresa no abonó al trabajador demandante el salario del mes de abril de 2011.

SÉPTIMO.- Se celebró la preceptiva conciliación previa 6/6/2011 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Daniel contra BRICOKING S.A. absolviendo a ésta de los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 13/6/12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/10/12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el despido es procedente al haberse acreditado los hechos imputados y ser constitutivos de falta muy grave.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la nulidad de la sentencia y reposición de las actuaciones al momento de la infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión.

Y alega vulneración del artículo 218 de la LECivil en relación con el artículo 97 LPL y artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , por entender que la sentencia no realiza mención alguna a la indefensión alegada en el juicio oral y relativa a que el expediente contradictorio situó a la parte en una suerte de indefensión dada la existencia de vicios en la tramitación del mismo, pues se llevaron a cabo determinadas pruebas, de las que la parte no tuvo conocimiento hasta el mismo día del juicio, y ninguna de estas cuestiones invocadas por la recurrente han tenido reflejo en la sentencia que se recurre.

El motivo no resulta acogible, y como ha resuelto ya este Tribunal en sentencia de 15-5-2012 R. 896/2012 y referido al compañero del demandante despedido en mismo momento y por los mismos hechos, sobre la incongruencia omisiva, es reiterada la doctrina constitucional ( SSTC 177/1985 [RTC 1985177 ], 191/1987 [RTC 1987191 ], 88/1992 [RTC 199288 ], 311/1994 [RTC 1994311 ] y 220/1997 [RTC 1997220] entre otras) la que señala que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En concreto, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que es la alegada en el presente caso, se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. No siendo necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a la pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 [ RTC 1995 91 ],56/1996 [RTC 199656 ], 58/1996 [RTC 199658 ] y 26/1997 [RTC 199726]).

Sentado lo anterior, en el presente caso pese a lo aducido por la parte recurrente, en el sentido de que el Juzgador de instancia no se pronunció sobre los posibles defectos en la tramitación del expediente contradictorio, consideramos que no puede hablarse de una incongruencia omisiva cuando se produce el rechazo global de una demanda, que es lo que sucede en el caso enjuiciado, pues el Magistrado 'a quo', rechaza íntegramente los pedimentos de la demanda. Pero es que además, declara expresamente en los hechos probados cuales de los imputados en la carta de despido han quedado suficientemente acreditados, para posteriormente en la fundamentación jurídica razonar sobre tales hechos. En cualquier caso -insistimos- que está admitida reiteradamente por la doctrina constitucional la desestimación implícita de pretensiones; recuérdese a tal efecto la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1998 (RJ 19989977) que habla de la reiteradísima doctrina constitucional según la cual no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita, por tal razón no prospera este primer motivo de Suplicación.

2.- En segundo lugar y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho primero al haberse producido un error mecanográfico y consignar como antigüedad correcta del actor la de 16-11-98 que admitimos.

B) del hecho probado segundo para el que propone la redacción del siguiente tenor literal: 'El actor ostenta la condición de representante de los trabajadores y está afiliado al sindicato Unión General de Trabajadores. Don Matías y Doña Isidora , son también representantes de los Trabajadores.'.

La adición no prospera porque ya consta el dicho hecho probado su afiliación.

C) con respecto al hecho probado Tercero propone la adición de lo siguiente:

'En fechas 18 y 19 de abril de 2011, en la Instrucción de Expediente contradictorio, tienen lugar las declaraciones de cinco trabajadores del centro de trabajo del actor en calidad de testigos. El demandante tiene conocimiento de la práctica de tales interrogatorios el mismo día del juicio oral.

En la comunicación de inicio de expediente se nomina a tres trabajadores: Jesus Miguel , que el día 13 de abril no trabajó; doña Vanesa que estaba de vacaciones y Doña Rosalia que está en turno de mañana y en la caja de información, encontrándose en su tiempo de descanso-cuando se generan los tickets objeto de la litis.

Doña Isidora , en calidad de representante de los trabajadores, únicamente es notificada por la empresa, en fecha 18-04-11, de la apertura de expediente contradictorio al actor. No constan más notificaciones a dicha representante'.

La revisión no se admite porque son ciertas las fechas de incoación del expediente pero su finalización es posterior; es intrascendente el numero de testigos que declarasen en el expediente y su situación personal ya que el demandante pudo hacer alegaciones y proponer prueba en contra y si se le comunico la tramitación del expediente el hecho de no conocer su contenido se debe a su propia inactividad, y el último párrafo no es admisible por tratarse de un hecho negativo, que no tienen cabida en la redacción de hechos.

D) interesa en el Hecho Probado Quinto la supresión de varias frases y la sustitución de la frase 'por parte del trabajador' por 'en la caja donde se encontraba Matías '; quedando el hecho redactado del siguiente tenor: 'se da por probado que el miércoles día 13-04-2011, durante el período en que la trabajadora del centro de Bricokiing de A Coruña Rosalia se encontraba en su descanso, desde el ordenador del departamento de información, donde se encontraba el actor, se generan tres tickets de devolución de artículos de forma sucesiva, que fueron hechos efectivos posteriormente, a lo largo de la tarde del día 13.04.2011 en la caja donde se encontraba el trabajador del centro Matías . Los objetos que se hacen constar en los tickets de devolución no fueron encontrados en la tienda de A Coruña por la persona que realizó la búsqueda'.

La modificación no se admite porque no se apoya en documento alguno hábil a los efectos revisorios.

E) en quinto lugar pretende añadir un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal:

'En Bricoking se puede realizar una devolución de dos formas diferentes: - Devolución en información con ticket de compra original. Esta devolución genera un ticket que posteriormente se hace efectivo en caja.

- Devolución en información sin ticket de compra original o devolución de un artículo que se ha comprado en otro centro Bricoking. Esta devolución genera igualmente un ticket que posteriormente se hace efectivo por caja. Esta devolución se conoce como Devol. S/ Tiquet Infor.

Según el informe emitido por el departamento de informática de la empresa que en fecha 13 de abril de 2011 se realizaron, entre otros, los siguientes movimientos:

Cajera Esther - caja 5-, abono en información a las 10:00:57 y abono en caja a las 9:57: 32

Cajera Teresa - caja 4-, abono en información a las 11:59:38 y abono en caja a las 11:54:30

Cajera Teresa - caja 4-, abono en información a las 12:18:20 y abono en caja a las 12:17: 49

Cajera Teresa - caja 4-, abono en información a las 13:50:08 y abono en caja a las 13:47: 01

Cajera Teresa - caja 4-, abono en información a las 14:12:42y abono en caja a las 14:08:39

Cajera Esther - caja 5-, abono en información a las 14:54:55 y abono en caja a las 14:51:23

Cajera Sheila - caja 5-, abono en información a las 16:06:28 y abono en caja a las 16:02:44

Cajera Sheila - caja 5-, abono en información a las 16:11:37 y abono en caja a las 16:09:46

Cajero Pablo - caja 3-, abono en información a las 17:05:03 y abono en caja a las 16:58:20

Cajero Pablo - caja 3-, abono en información a las 17:36:22 y abono en caja a las 17:31:13

Cajero Pablo - caja 3-, abono en información a las 17:37:42 y abono en caja a las 17:32:58

Cajero Pablo - caja 3-, abono en información a las 17:41:59 y abono en caja a las 17:35:08

Cajero Pablo - caja 3-, abono en información a las 17:55:17 y abono en caja a las 17:48:43

Cajero Pablo - caja 3-, abono en información a las 19:59:00 y abono en caja a las 19:54:15

Cajero Pablo - caja 3-, abono en información a las 20:03:54 y abono en caja a las 20:00:43

Cajero Pablo - caja 3-, abono en información a las 20:50:20 y abono en caja a las 20:43:14.'

Se basa tal adición el informe elaborado por la Coordinadora de Software de la empresa, obrante al documento n° 3 del ramo de prueba de la demandada, concretamente a los folios 2, donde se expone como es el procedimiento general de devoluciones en Bricoking y folios 34 y 35 del citado informe, donde constan los datos cuya adición se postula.

La adición es intrascendente para el examen de la cuestión de fondo y ademas tal informe ya lo recoge la sentencia de instancia y lo da por reproducido.

F) con respecto al nuevo hecho probado que enumera como séptimo y cuya redacción sería: 'Según el informe emitido por el departamento de informática de la empresa que en fecha 13 de abril de 2011 se realizaron, entre otros, los siguientes movimientos:

12:52:30 se genera por Evain Devol. S/ Tiquet Infor. que se abona en efectivo en la caja 4 por Teresa a las 12:55:00

12:52:47 se genera por Evain un Tiquet de devolución que se abona en efectivo en la caja 4 por Teresa a las 12:55:00

A las 16:05:52 se genera por Pabloin un ticket de devolución que se abona en efectivo en la caja 5 por Sheila a las 16:17:19

A las 16:06:28 se genera por Pabloin un ticket de devolución que se abona en efectivo en la caja 5 por Sheila a las 16:02:44

A las 16:06:55 se genera por Pabloin Devol. S/ Tiquet Infor. que se abona en efectivo en la caja 3 por Pablo a las 18:25:32

A las 11:24:07 se genera por Evain Tiquete de devolución, que se abona en efectivo en la caja 4 por Teresa a las 12:10:40

Igualmente El día 16de abril en el departamento de información Mariain genera dos tickets consecutivos a las 13:57:44 y a las 13:58:08, el primero se cobra a las 14:24:27 y el segundo antes de ser emitido, a las 13:52:57 en la caja ocupada por Teresa.

El día 19 de abril en el departamento de información por Evain se generan dos tickets consecutivos a las 13:23:31 y a las 13:24:30, el primero se cobra a las 13:24:07 y el segundo antes de ser emitido, a las 13:22:35 en la caja ocupada por Sheila. A las 18:31:29 a las 18:32:53 y a las 18:33:47 se generan tres tickets consecutivos en el departamento de información por Mariain, que son abonados por la tarde en la caja de María a las 18:53:23 a las 18:29:56 y a las 18:35:06.

El día 20 de abril de 2011 en el departamento de información Evain genera tickets de devolución a las 12:32:15, 12:32:43 que son abonados en la caja de Sheila y de Esther con anterioridad a ser generados, a las 12:28:40 y a las 12:29:03. Ese mismo día a las 19:04:23, a las 19:05:02 en información, Mariain genera dos tickets que se cobran en la caja de Teresa a la misma hora, a las 19:14:16. Asimismo, Mariain genera tres tickets consecutivos, a las 19:34:31, 19:35:35 y 19:37:20 que son abonados con anterioridad a ser generados.

Los días 27, 28 y 29 de abril se generan tickets Devol.S/Ticket en horas de 18;18:15(mariain), 10:00:02 (evain) 19:05:38 (terein) y 19:53:24 (terein), que resultaron abonados con anterioridad a su expedición 18:18:07 (caja de Sheila) ,09:57:12 (caja de esther), 10:02:26 (caja de Mari) y 19:51:34 (caja de mari).

La inadmision deviene por el mismo fundamento que anterior.

G) el nuevo hecho probado que se interesa lleva la siguiente redacción: 'En la tienda hay más de 25.000 referencias de productos.'

No ponemos en duda tal afirmación pero es intrascendente para la resolución de autos por lo que no es admisible.

H) con respecto al hecho probado cuyo contenido sería: 'En el centro de trabajo existen cámaras que graban en todo momento lo que sucede en las cajas, información e interior. El departamento de información consta de un mostrador alto quedando este a la altura de la cabeza si se está sentado'.

No puede prosperar porque la existencia de las cámaras es admitida por la parte demandada en el escrito de impugnación del recurso, por lo tanto se trata de un hecho conforme; pero el que graben en todo momento lo que sucede en las cajas, es algo que no puede acreditarse con la documental que se cita en el motivo de recurso.

I) por último se interesa la adición de un nuevo hecho probado que se señala como sexto, y del siguiente tenor literal: 'Tampoco se le ha abonado la liquidación correspondiente a su cese, importando la deuda la suma de 2.108,87.-€.

La revisión no resulta admisible porque no tendría relevancia en este procedimiento, ya que a la acción de despido no puede acumularse otra de reclamación de salarios, por expresa prohibición del actual art. 26 de la LRJS , por lo tanto, si se adeudan o no dichas cantidades es algo ajeno a la presente 'litis', debiendo ventilarse en otro proceso.

3.- En sede jurídica y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y se demanda la nulidad del despido por vulneración de garantía de Indemnidad y Tutela Judicial efectiva, porque ha quedado acreditado que el impago de salarios supone una vulneración del derecho del trabajador a percibir su salario, no siendo de recibo que se nos diga que no se le paga porque no saben el alcance concreto de las actuaciones del demandante y de su compañero.... '.

La alegación y fundamento del despido es tan ilusoria como pueril, ya que el impago de salarios daría lugar a otro tipo de acciones pero no a demandar por despido nulo, así este Tribunal en sentencia de 11-3-05 R. 534-05, recuerda a propósito de la denominada «garantía de indemnidad» que el Tribunal Constitucional - STC 198/2001, de 04/Octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/Julio ); y al ATC 219/2001, de 18/Julio - que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ). Y al efecto se decía en STC 7/1 993 (18/Enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula».

Y en supuesto de autos no concurre vulneración de derecho fundamental alguno.

4.- Con igual amparo procesal se denuncia la infracción por inaplicación del art. 55.1 del ET, en relación con el 24 de la Constitución , sobre defectos de forma de la carta de despido, toda vez que la empresa se ha limitado a reseñar unos códigos sin nominar a qué objetos en concreto se correspondían, añadiendo que la parte recurrente postula en sede de modificación fáctica, que en la empresa existen más de 25.000 referencias, pues cada objeto de la tienda tiene el suyo propio, sin que el recurrente conociese de que objetos concretos se trataba, señalando que se ha privado así a la parte de poder hacer un seguimiento de tales objetos, y que para que el despido sea procedente, es requisito imprescindible que sea comunicado por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que ha de tener efecto, alegando que en el caso que nos ocupa la claridad y precisión de la carta brilla por su ausencia al no ser conocido hasta el propio día del juicio de qué objetos se trataba.

Tampoco esta denuncia es admisible porque los requisitos de forma se han cumplido ya que ...los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador son una garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa' ( sentencia de 3-noviembre-1982 en interés de ley, lo que se reitera en la sentencia de 7-julio-1986 en interés de ley); en interpretación del art. 55 ET , en el que se establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos», se declara que esta exigencia 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de 17 diciembre 1985 , 11 marzo 1986 , 20 octubre 1987 y 19 enero y 8 febrero 1988 -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador', doctrina que se sintetiza en la STS/Social 3-octubre-1988 yse reafirma en las sentencias de fechas 22-octubre-1990 , 13-diciembre-1990 , 9-diciembre-1998 (recurso 590/1997 ) y la más reciente de fecha 21-mayo-2008 (recurso 528/2007 ), entre otras. Y en el caso enjuiciado está claro y no hay duda de que el demandante conoce los hechos imputados y motivos del despido y en base a ellos ha articulado su defensa.

5.- Con igual amparo procesal se denuncia la infracción por inaplicación del art. 55.1 del E.T . y 68 a) del ET , art. 1 del convenio de la OIT 135 de 1971 y 10.3.3 de la LOLS, en relación con el 24 de la constitución , denunciando la concurrencia de vicios esenciales en el expediente contradictorio previo al despido, falta de audiencia a los delegados sindicales, y no comunicación de la sanción impuesta, lo que le provoca indefensión, y alega que el despido no puede tenerse por procedente al no cumplir con las formas exigidas en la tramitación del expediente contradictorio.

El motivo no puede ser admitido, porque tal cuestión se plantea ahora por primera vez y es de unánime afirmación que en este trámite extraordinario la temática a dilucidar se encuentra limitada -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 [RJ 19895443 ], 22/12/89 [RJ 19899261 ], 8/04/91 [RJ 19913256 ], 29/01/93 , 23/09/97 y 14/05/98 [RJ 19984651]; y las SSTSJ Galicia -entre las más recientes- de 10/01/02 R. 3314/98 , 18/01/02 R. 4469/98 , 23/02/02 R. 4118/98 [JUR 200272687 ], 7/03/02 R. 4499/98 , 19/04/02 R. 5351/98 [JUR 2002184510 ], 16/05/02 R. 2787/99 [JUR 2002146028 ], 21/06/02 R. 3330/99 [JUR 2002238095 ], 21/06/02 R. 4292/99 y 29/06/02 R. 1717/99 ; 18/10/2004 R.4015/04 ); de manera que no cabe invocar cuestiones diversas y que han de rechazarse precisamente por novedosas, de tal manera que si la cuestión no fue resuelta en la instancia porque no había sido planteada por las partes, se impone rechazar su examen en fase de suplicación.

Criterio que mantiene la reciente sentencia del TS de 19-2-2009 ...cuestión nueva, a rechazar por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal-, del que es consecuencia ( SSTS 04/10/07 - rcud 5405/05 -; y 05/02/08 -rcud 3696/06 ), así como por el carácter extraordinario del recurso de casación y por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 12/07/07 -rco 150/06 -; 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 13/05/08 -rcud 1087/06 -; y 23/10/08 -rcud 1844/07 ), carácter extraordinario que así mismo es predicable del Recurso de suplicación.

Y en el caso que nos ocupa, los defectos en el expediente contradictorio, la falta de comunicación del despido al sindicato y la falta de audiencia a los delegados sindicales, son cuestiones nuevas, que no se alegaron en la demanda, y que no han sido examinadas en el acto de juicio, por lo que su alegación en esta vía de Suplicación es improcedente. Y como recoge la ya citada sentencia de 19-2-2009 , nada consta acreditado sobre la existencia de sección sindical en el seno de la empresa demandada, a los efectos de la notificación que se denuncia, de ahí que difícilmente se podía cumplir con el trámite de audiencia al Sindicato invocado por la parte recurrente. Y en cuanto a la indefensión alegada, al trabajador se le concedió, obviamente, el trámite de audiencia, formuló alegaciones negando los hechos, y no propuso prueba alguna, ni solicitó ninguna intervención en el expediente, que siguió su curso normal, hasta le emisión del informe final por el instructor, en base al cual la empresa elaboró la carta de despido, en definitiva, se han cumplido todos los trámites establecidos por el art. 68 a) del ET .

6.- En el cuarto de los apartados, se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 54.2 d ), y 55.4 del E.T e inaplicación del art. 58.1 del E.T., en relación con el 3.1 del Código Civil , argumentando que ninguna de las conductas relacionadas por el núm. 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores opera automáticamente como causa de despido, sino que ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa, añadiendo que los hechos en que la empresa pretendió valerse para fundamentar el despido del actor no han sido constatados del modo en que debieron serlo, que lleva trabajando en la empresa desde el año 1999 sin sanciones previas, cuestiones a las que añade la actual situación del mercado de trabajo, y que debe aplicarse la doctrina gradualista.

Partiendo del relato de hechos probados, la cuestión a resolver es si la conducta del trabajador es o no grave y culpable y merecedora del despido disciplinario, tal como se declara en la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, si la conducta observada por el trabajador no tiene entidad suficiente para ser constitutiva de despido, de modo que su cese, debe ser declarado improcedente, tal como se sostiene en el recurso.

Y la censura jurídica que se denuncia no puede prosperar, debiendo dictarse una resolución confirmatoria de la recurrida tal y como ya mantuvo este Tribunal en sentencia de 15-5-2012 R.896/2012 , en la que se resolvía el despido del compañero del demandante por los mismos hechos y cuyos fundamentos aceptamos por motivos de seguridad jurídica ...Dispone el artículo 54- 1 del Estatuto de los Trabajadores que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', añadiendo en su núm. 2 que 'se considerarán incumplimientos contractuales:... d) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

El Tribunal Supremo, interpretando el citado artículo, tiene declarado que la trasgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 [RJ 1984918] y 25 de febrero [RJ 1984921 ] y 26 de septiembre de 1984 [RJ 19844478]). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984 , con cita de la de 30 de enero de 1981 [RJ 1981570], entre otras; b).- la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987 [RJ 1987130 ], con cita de las de 21 de enero [RJ 1987100 ] y 22 de mayo de 1986 [RJ 19862610]); c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la trasgresión y la propia de la sanción en que el despido consistey para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SSTS de 18-12-84 [RJ 19846408 ], 22-5-86 [RJ 19862609 ] y 25-6-90 [RJ 19905513]), d).- La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 [RJ 19862690 ] y 26 de enero de 1987 [RJ 1987130]); e).- No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor ( sentencia de 21 de noviembre de 1984 [RJ 19845876]), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( sentencias de 12 de junio de 1980 [RJ 19802547 ] y 9 de mayo de 1988 [RJ 19883579]), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral.

En definitiva, conforme a la doctrina del TS es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido SSTS de 21 de enero (RJ 1986312 ) y 22 de mayo de 1986 (RJ 19862610 ) y 26 de enero de 1987 (RJ 1987130). Además, en todo caso, resulta necesario e indispensable que exista una adecuación o proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza SS. TS de 12 de mayo de 1979 (RJ 19792075) y 30 de enero de 1981 (RJ 1981570); y de esta Sala de 7 de febrero y 3 de diciembre de 1990.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial en el caso enjuiciado, resulta que la conducta del actor debe quedar incardinada dentro de la norma aplicada por el Magistrado de instancia ( artículo 54.2.d) del ET ), al quedar demostrado que '....el miércoles día 13-04-2011, durante el periodo en el que la trabajadora del centro de Bricoking de A Coruña Rosalia se encontraba en su descanso, el actor procedió a generar- tres tickets de devolución de artículos de forma sucesiva, sin que dichos tickets correspondiesen a devoluciones efectivas de artículos ni a venta alguna. Dichos tickets de devolución no fueron acompañados con la entrada de ningún tipo de artículo devuelto por un cliente a la tienda, como es habitual. Tales tickets fueron hechos efectivos posteriormente, a lo largo de la tarde del día 13.04.2011 por parte del trabajador del centro Matías , retirando el efectivo de la caja del establecimiento en el que prestaba sus servicios.' (hecho probado quinto), lo que supone una clara y evidente transgresión de la buena fe y la pérdida total de confianza en el trabajador, lo que conlleva la ruptura total de la relación laboral y a que el despido tenga la calificación de procedente.

Esta conducta, debidamente acreditada, implica conciencia y voluntad de la actuación antijurídica, y esto en el ámbito laboral se traduce en un quebrantamiento de las exigencias de la buena fe contractual con abuso de confianza; y de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, es irrelevante la mayor o menor cuantía de la cantidad objeto de apropiación -Sentencias de 17 de julio de 1.989 RJ 1989/5484 , y de 1 y 6 de junio de 1987 (RJ 19874083 y RJ 19874133)-, igualmente es irrelevante el hecho del reintegro posterior de la cantidad, ( sentencias de 12 de junio de 1980 [RJ 19802547 ] y 9 de mayo de 1988 [RJ 19883579]). En el presente caso, vista la conducta imputada al trabajador, ha de apreciarse la gravedad del incumplimiento que se vincula a la ruptura de la confianza que debe presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo, especialmente cuando como en el presente caso se trata de un representante de los trabajadores.

Consecuentemente, la conducta imputada al trabajador, es claramente constitutiva de despido con encaje en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo un evidente quebranto del principio de transgresión de la buena fe contractual.

7.- Otra de las denuncias jurídicas es la infracción por inaplicación del art. 217 de la LEC . Y alega que en el fundamento de derecho Tercero se indica por el juzgador que los tickets de devolución generados se hacen efectivos en caja en un tiempo 'inusual', puesto que 'lo normal es que transcurra poco tiempo desde que se genera hasta su cobro', y en base a ello concluye que existe actuación fraudulenta. Y como el juez argumenta que es la parte actora quien tendría que acreditar que la expedición de tickets fue regular, o al menos dar una explicación justificativa de la actuación, se infringe el citado artículo, al no ser obligación de la parte actora, acreditar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes sino que corresponde a la empresa.

La denuncia no se admite ya que el citado artículo establece ... Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Y la de la Ley de Procedimiento Laboral en el artículo 105 que... corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.

Por lo que acreditados los hechos imputados como declara la sentencia recurrida, por parte del demandado, seria el demandante quien debería haber acreditado que no eran ciertos o que los mismos no rusticaban la sanción impuesta, conforme a las reglas citadas de la carga de la prueba.

8.- Por último se denuncia infracción por inaplicación del art. 14 de la Constitución , 4.2 y 17 del Estatuto de los Trabajadores . Al entender que el poder sancionatorio ha de ejercerse de forma regular, sin vulnerar el derecho a la igualdad y a la no discriminación, y que son nulas las sanciones que resulten discriminatorias tanto directa como indirectamente, y que habiendo observado la totalidad de la plantilla un comportamiento análogo solamente se sanciona a un determinad número de trabajadores.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia número 90/1990 de 23 Mayo , ha declarado que la constatación de la vulneración del principio de igualdad en un supuesto concreto exige la existencia de un término válido y adecuado de comparación para llevar a cabo el juicio de igualdad, que no puede ser la mención genérica de quienes se encuentren en una determinada situación, sin acreditar suficientemente que otras personas concretas se encuentran en idénticas o similares circunstancias.

Pues bien, en el aso ahora sometido a la consideración de la Sala, la parte actora recurrente se limita a alegar, de forma genérica y confusa, la vulneración del principio de igualdad, pero no ofrece realmente un término comparativo adecuado que permita comprobar si efectivamente se ha producido la vulneración que alega. Si la desigualdad la refiere a la situación de la propia actora en comparación con la de otros trabajadores debió exponer y determinar quien, que conductas, la sanción impuesta o la falta de sanción, por lo que si no hay término comparativo, resulta inadecuado e inadmisible este motivo.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Daniel contra la sentencia de fecha 7-12-2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña en el Procedimiento nº 596-2011 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.