Sentencia SOCIAL Nº 5357/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3531/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0001920
EL
Recurso de Suplicación: 3531/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 15 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5357/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 26 de febrero de 2018, dictada en el procedimiento
Demandas nº 31/2017 y siendo recurrido/a L.D. Empresa de Limpieza y Desinfección, S.A., ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de enero de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por mercantil LD EMPRESA DE LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN, SA, frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (INSS), y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO la inexistencia de responsabilidad empresarial por la deuda relativa la pensión de jubilación abonada al trabajador DON Luis en concepto de jubilación durante el periodo de 4 de abril de 2016 a 30 de septiembre de 2016 y en consecuencia se acuerde revocar la resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del INSS de fecha de 21 de octubre de 2016 y notificada en fecha de 28 de octubre de 2016.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha de 10 de octubre de 2011 se concedió al trabajador Don Luis , mayor de edad, con DNI NUM000 una jubilación parcial con efectos desde el 2 de octubre de 2011.



SEGUNDO.- La entidad mercantil demandante EMPRESA DE LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN S.A., contrató como trabajador relevista a Don Plácido .



TERCERO.- En fecha de 15 de junio de 2015, la entidad mercantil demandante comunica a Don Plácido que a apartir de la fecha de 1 de julio de 2015, la empresa demadada cesará en los servicios del cliente NESTLE PURINA PETCARE y en los que dicho trabajador presta sus servicios, haciéndose cargo por subrogación la empresa SODEXO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 del Convenio Colectivo de limpieza de la Cataluña debiéndose incorporar a dicha plantilla en fecha de 1 de julio de 2015.



CUARTO.- Por la empresa demandante se remitió a SODEXO IBÉRICA como adjudicataria con efectos desde el dí 1 de julio de 2015 al hacerse cargo de los servicios de limpieza de las instalaciones del cliente NESTLE PURINA PETCARE la documentación relativa la certificación de estar al corriente de pago de la Seguridad Social, 4 últimos TC2, cuatro últimas nóminas de los trabajadores, parte de alta en la Seguridad Social y copia del contrato laboral.



QUINTO.- La entidad mercantil SODEXO IBÉRICA, procedió a dar de baja en la empresa el 3 de abril de 2016 a a Don Plácido .



SEXTO.- El 1 de octubre de 2016 cesó la obligación de la empresa de contratar al trabajador relevista como consecuencia de pasar el trabajador Don Luis a la situación de jubilación ordinaria.

SEPTIMO.- La dirección Provincial del INSS de Barcelona en fecha de 21 de octubre de 2016 dictó Resolución por la que se acordaba declarar la responsabilidad de la empresa demandante fijando el importe de la deuda en 5.643,99 euros correspondientes al importe abonado al trabajador Don Luis en concepto de jubilacion durante el periodo de 4 de abril de 2016 a 30 de septiembre de 2016. Al no estar conforme con dicha resolución se presentó por la mercantil demandante reclamación previa la cual fue igualmente desestimada mediante resolución de fecha de 12 de diciembre de 2016 confirmando íntegramente la resolución de fecha de 21 de octubre de 2016.

OCTAVO.- En fecha de 18 de enero de 2017 se interpuso demanda ante este órgano jurisdiccional.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la mercantil demandante, mediante la que impugnaba la resolución administrativa que la declaró responsable del pago de la prestación de jubilación parcial, durante el período 4 de abril de 2.016 a 30 de septiembre de 2.016.

Dicha responsabilidad fue declarada por aplicación de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de diciembre, al haberse producido el cese del trabajador relevista y no haber procedido dicha mercantil a la sustitución por otro trabajador. La jubilación parcial fuer reconocida con efectos de 2 de octubre de 2.011 y el 1 de octubre de 2.016 cesó la obligación de contratar a un trabajador relevista.

El trabajador relevista inicialmente contratado fue objeto de subrogación convencional ( art. 65 del Convenio Colectivo de limpieza de Cataluña), incorporándose a una nueva empresa el 1 de julio de 2.015 y cesó en la empresa entrante el 3 de abril de 2.016.

La sentencia de instancia, al estimar la demanda, razona que la finalidad de la norma, en cuanto a la necesidad de sustituir al trabajador relevista cuando éste cesa, se ha cumplido, por cuanto el hecho de la subrogación, aún cuando la jubilación parcial siguiera estando adscrita a la empresa originaria, la responsabilidad por cese del trabajador relevista en la empresa subrogada, no puede corresponder a la demandante, por cuanto aquella no guarda relación con ésta, desconociendo su cese, afirmando que no es exigible a ésta ninguna responsabilidad por el cese del trabajador en la empresa subrogada, remitiéndose a una sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2.016.

Contra la sentencia de instancia se formula el presente recurso de suplicación, en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre. Se alega por la recurrente que siendo pacífica la existencia de un incumplimiento, en los presentes autos se trata de determinar a quién le corresponde el incumplimiento de esta obligación, si a la empresa originaria, o bien a la empresa subrogada. Se remite al contenido de la STSJ de Madrid de 1 de junio de 2016 para afirmar que la responsabilidad ha de recaer sobre la empresa que contrato en su día al trabajador relevista y con la obligación de sustituirlo por otro trabajador en el caso de cese.



SEGUNDO.- Planteados en tales términos el debate, ha de indicarse, en primer lugar, que el artículo 81 de la LRJS impone al órgano jurisdiccional de instancia la obligación de requerir la subsanación de defectos de la demanda y su deber de velar por la correcta constitución de la relación jurídico material, que no es disponible por las partes, al ser necesario integrar en el proceso a todos aquellos de sean titulares de la relación jurídico procesal, de modo que han de ser llamados a juicio todos aquellos cuyos derechos e intereses legítimos pudieran quedar afectados, pues si la declaración que se pretende obtener decide sobre posibles derechos o situaciones jurídicas de dichas personas, existe una situación de litisconsorcio entre todos aquellos sujetos a los que de un modo u otro alcanza el derecho material sobre el que se discute. Esta declaración de falta de litisconsorcio pasivo necesario es una cuestión de orden público, apreciable de oficio en cualquier momento, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2017 (rec. 999/2015), citando la de 14 de enero de 2016 (rec. 23/2015), que a su vez reproduce la doctrina contenida en la STS/IV de 3- junio-2008 (rec.98/2006 ): ' ... 1).- El art. 12-1 de la LEC establece que 'podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir'. Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts.

71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.' Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003) declaró: a).- 'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12- 01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992)'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987, 11/1988, 232/1988, 335/1994, 84/1997, 165/1999 y 87/2003).' En el presente caso, no se ha constituido de forma correcta el litisconsorcio pasivo necesario. Es cierto que la resolución administrativa impugnada impone la responsabilidad de la empresa a la ahora recurrida, por incumplimiento de la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por haberse producido el cese del trabajador relevista y no haber sido sustituido, reclamando la prestación abonada al trabajador jubilado parcial en el período 3 de abril de 2.016, fecha en el que el relevista causó baja, hasta el 1 de octubre de 2.016 en el que cesó la obligación de la empresa de contratar otro trabajador relevista.

Pero también lo es que el trabajador relevista fue objeto de una subrogación convencional pasando a prestar servicios para otra empresa, en la que finalmente causa baja. A partir de ello, la sentencia de instancia entiende que la responsabilidad no es de la empresa cesante, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial de la misma, mientras que la Entidad Gestora mantiene que debe declararse dicha responsabilidad, porque dicho incumplimiento nace en abril de 2.016, es decir, en la fecha en que cesó el trabajador, el cual, en esa fecha, prestaba servicios para otra empresa, SODEXO IBERICA, S.A. Y, en el escrito de impugnación del recurso, la parte recurrida indica que la responsabilidad no le correspondería a ella, sino, en todo caso, a la nueva adjudicataria, contra la que no se ha dirigido la demanda.

Por tanto, debe declararse la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que ha de estimarse no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídico material, sino que es suficiente que, aún sin haber intervenido en la misma relación, tengan un interés legítimo que pueda verse perjudicado por una resolución recaída en el proceso en el que no han sido oídos, con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que se siguiese después otro proceso cuya resolución final podría ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior. Tal declaración comporta que la Sala de oficio declare la nulidad de actuaciones retrotrayéndose al momento de señalar la celebración del juicio a efectos de que la parte demandante pueda subsanar el defecto ampliando la demanda frente a la nueva adjudicataria del servicio, ya que la misma puede verse afectada por el presente pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que sin entrar a resolver el fondo del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona de fecha 26 de febrero de 2.018, dictada en los autos nº 31/2017, de oficio apreciamos falta de litisconsorcio pasivo necesario y declaramos la nulidad de la resolución recurrida y demás trámites hasta retrotraer las actuaciones al momento de citación a juicio, para que por la parte demandante pueda ampliar la demanda contra la empresa SODEXO IBERICA, S.A. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.