Sentencia Social Nº 536/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1106/2007 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0001106/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020486, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001106 /2007

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Ricardo

Recurrido/s: TECNICAS DE BOMBEO Y GRUAS SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID de DEMANDA 0000663 /2006 DEMANDA 0000663

/2006

Sentencia número: 536/2007 /T/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a trece de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001106 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. AURELIO SEGUNDO GONZÁLEZ en nombre y representación de DON Ricardo , contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 023 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000663 /2006, seguidos a instancia de Ricardo frente a TÉCNICAS DE BOMBEO Y GRÚAS S.L., parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ANTONIO MÉNDEZ LÓPEZ, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- Que el actor ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de alquiler de máquinas de construcción, desde el catorce de noviembre de 2.005 hasta el 13 de mayo de 2.006, con la categoría profesional de Oficial de 1ª Conductor, percibiendo un salario mensual de 1.986,72 E, con prorrata de pagas extraordinarias.

2.- Que en fecha 14 de junio de 2.006, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda promovida por D. Ricardo , frente a la empresa TÉCNICAS DE BOMBEO Y GRÚAS S.L., en reclamación de cantidad, debía absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario en este proceso."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de cantidad por los conceptos de horas extraordinarias, salarios y finiquito por importe de 5.028,85 €, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, se estructura en tres pretensiones:

Se interesa la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "El representante legal de la Cia. TÉCNICAS DE BOMBEO Y GRÚAS no compareció al Acto de juicio pese al requerimiento judicial efectuado de tenerle por confeso.", citando en apoyo de su pretensión el Auto de fecha 04/09/2006, dictado por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid , en cuya parte dispositiva se acuerda la admisión del interrogatorio del representante legal de la empresa (folios 14 y 15), y la inhábil a estos efectos Acta de Juicio oral (folios 26 y 27).

Aun cuando es cierto el dato fáctico cuya adición se postula por la recurrente, como es de ver en las actuaciones, no es menos cierto que el mismo, no aporta al relato de probados datos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, por lo que se ha de concluir su desestimación.

Se interesa la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "la Cia. TÉCNICAS DE BOMBEO Y GRÚAS, S.L. no aportó los albaranes o facturas indicados en la demanda.", citando en apoyo de su pretensión el Auto de fecha 04/09/2006, dictado por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid , en cuya parte dispositiva se requiere a la demandada a fin de que aporte al acto de juicio oral los documentos solicitados en la demanda (folios 14 y 15).

Aun cuando sea cierto el dato fáctico cuya adición se postula como es de ver en las presentes actuaciones, no es menos cierto que el mismo, no aporta al relato de probados datos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, por lo que se ha de concluir su desestimación.

Se interesa la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "El actor fue el conductor del vehículo matrícula CSD7150 en los días indicados en los tacógrafos.", citando en apoyo de su pretensión los discos de tacógrafo (folios 41 a 73 y 121).

Aun cuando son ciertos los datos fácticos cuya adición se postula, relativos al nombre del conductor y la matrícula que figuran manuscritos en los discos del tacógrafo, no es menos cierto que los mismos, no aportan al relato de probados datos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, por lo que se ha de concluir su desestimación.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 217.6 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y de la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, en relación con la Sentencia nº 277/2004, de fecha 10/09/2004, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , y se trascribe su literalidad, que "las semejanzas con este caso, son evidentes, pues al tiempo de conducción -indicado en los tacógrafos- debe agregarse el tiempo utilizado de manejo de grúa y las auxiliares -deposito y estancia- y la limitación de jornada -Convenio Colectivo folio 37- jornada de 8 horas diarias y 40 horas semanales."

En primer lugar se ha de significar que la jurisprudencia ha establecido que la denominada "ficta confessio" no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino una mera facultad, y también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 09/06/1988, 07/03/1991 y 25/03/1991 .

En segundo lugar, es sabido, por establecerlo así los correspondientes preceptos y recordarlo continuamente la jurisprudencia, que la ley procesal laboral concede al juzgador de instancia la facultad discrecional, y no le impone la obligación, de estimar probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, conforme al artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y no por ello se puede apreciar indefensión del actor, la cual solamente puede ocasionarse cuando el órgano judicial ha llevado a cabo una indebida limitación de los medios de defensa (alegación y prueba) de la parte, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva o en otras palabras, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (Ad exemplum, Sentencia del Tribunal Constitucional nº 52/1997 de 17 de marzo , y las en ella citadas).

En cuanto al fondo, y limitada la pretensión de la parte actora ya en la instancia a la pretensión relativa a las horas extraordinarias contenida en la demanda rectora de las presentes actuaciones, se ha de comenzar el análisis por la regulación de las mismas que se contiene en el marco convencional.

Así, el artículo 28, del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera (Resolución de 13 de enero de 1998, BOE núm. 25/1998, de 29 enero ), de aplicación al supuesto que se somete a la consideración de la Sala, establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias, las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en Convenios Colectivos o acuerdos de empresa, según lo dispuesto en el artículo 26. Y el artículo 29 , añade que el ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la empresa y su aceptación, con carácter general o para cada caso concreto, será voluntaria para los trabajadores. No obstante, y dada la naturaleza de la actividad que las empresas afectadas por este Acuerdo General realizan, los trabajadores se obligan, a realizar las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y de la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, con el límite máximo legalmente establecido. Tales horas extraordinarias tendrán la condición de estructurales.

A su vez, el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo (BOE nº 230/1995, de 26 septiembre ), aplicable al transporte por carretera, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. De este modo, se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Así pues, para la realización de horas extras se precisa, en primer lugar, su ofrecimiento por parte de la empresa, y la aceptación voluntaria de su realización por parte de los trabajadores (artículo 29 del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera). Y en segundo lugar, se ha de poner de manifiesto que le incumbe la prueba al que reclama su cumplimiento de manera que ha de constar de forma evidente la realización de horas extraordinarias a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A estos efectos, debe entenderse que, salvo las matizaciones que seguidamente se expondrán, en materia de horas extraordinarias no queda alterado el principio de la carga de la prueba, en el sentido de que al demandante la baste ofrecer meros indicios, asumiendo la empresa la obligación de probar la no realización del exceso de jornada. Aparte de que ni indicios concurren sobre la realización de una exceso de jornada por parte del recurrente y de las serias dificultades que implica la demostración de un hecho negativo por parte de la empresa, debe mantenerse el criterio al que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conduce, en materia de horas extraordinarias, a entender que es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama.

Y a mayor abundamiento, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador ni siquiera ha acreditado la realización de un exceso de jornada, puesto que no ha efectuado ninguna distinción material entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, este último no computable a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

No puede desconocerse por la Sala, que al trabajador, en determinados supuestos, le resulte difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la escasa vigencia de su relación laboral.

A mayor abundamiento interesa a la Sala significar, que los discos tacográficos aportados tanto por el actor como por la mercantil TÉCNICAS DE BOMBEO Y GRÚAS, S.L., no sólo por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha, pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que ahora se reclaman.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurrente y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid de fecha quince de noviembre de dos mil seis , en autos nº 663/06 seguidos a instancia de DON Ricardo contra TÉCNICAS DE BOMBEO Y GRÚAS S.L., y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000110607 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.