Sentencia Social Nº 536/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 415/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00536/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2008 0100417

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000415 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000425 /2008 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 1 DE BADAJOZ

Recurrente/s: PROTEXPLAGAS,S.L.

Abogado/a: ROGELIO LOPEZ PARODI

Procurador: BEGOÑA ISABEL TAPIA JIMENEZ

Graduado Social:

Recurrido/s: Borja

Abogado/a: JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a Diecinueve de Octubre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 536/10

En el RECURSO SUPLICACION 415/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. ROGELIO LÓPEZ PARODI, en nombre y representación de PROTEXPLAGAS, S.L., contra la sentencia número 269/08 de 18 de septiembre de 2008 , aclarada por auto de 8 de octubre de 2008 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 425/2008, seguido a instancia de D. Borja , parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO, frente a la recurrente, por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Borja presentó demanda contra PROTEXPLAGAS S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 269/08, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil ocho , aclarada por auto de 8 de octubre de 2008 .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor, Borja viene trabajando desde Septiembre de 1997 con la categoría de Ayudante Aplicador en la empresa demandada Portexplagas, domiciliada en esta ciudad y dedicada a la actividad de desinfección, desinfectación y desratización, percibiendo una retribución última por todos los conceptos de 929,17 Euros mensuales. SEGUNDO: con fecha de 22-01 y de 15-03 fue sancionado por la empresa por la comisión de sendas faltas graves, sanciones que fueron ratificadas en Sentencias del Juzgado de lo social al haber sido impugnadas. Con posterioridad ha sido sancionado en otras res ocasiones: 19 El 12-04-08 por ofensas de palabra u obra a 5 días de suspensión de empleo y sueldo; 2) El 18 del mismo mes, también a 5 días de idéntica suspensión, por desobediencia e improducción en el trabajo; y 3) El 5-05, a 4 días igualmente por desobediencias. TERCERO: Tales sanciones fueron impugnadas oportunamente ante el Juzgado, habiéndose señalado los correspondientes actos de juicios en fechas próximas. CUARTO: El 12-05-08 le fue comunicado oportunamente su despido disciplinario por la comisión de una falta muy grave consistente en la reincidencia o reiteración en la comisión de faltas graves, dos o más durante un periodo de un año. Dicha comunicación se tiene expresamente por reproducida. QUINTO: No conforme e intentada sin efecto la preceptiva conciliación previa ante la UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social por despido improcedente. SEXTO: En las elecciones sindicales habidas en la empresa en Febrero del 2007, el actor fue elegido representante de personal de un determinado Sindicato. En base a ello, la empresa le comunicó el anterior día 5 de la apertura del expediente disciplinario, comunicación que rehusó decepcionar, por lo que fue firmada por dos testigos a requerimientos de la empresa."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:" Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Borja contra PROTEXPLAGAS S.L., sobre despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA de que ha sido objeto aquél con fecha de 12-05-08, condenando a dicha empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración así como a que opte en el plazo de CINCO DIAS entre readmitir al trabajador en su anterior puesto de trabajo o abonarle al mismo la indemnización de 15.331,30 Euros, y en todo caso, al abono de los salarios de tramitación devengados y que ascienden a la suma de 3.894,66 Euros." . Mediante auto de aclaración dictado el 8 de octubre de 2008 , se acordó: "Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: que teniendo el actor, Borja , la condición de representante de personal en la empresa demandada PROTEXPLAGAS, S.L., es al mismo al que le corresponde la opción por la readmisión o por la indemnización, y no a la empresa, como en la misma por error material se hacía constar".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PROTEXPLAGAS, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 28-07-2010.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo al estudio del recurso de suplicación que interpone la empresa demandada, nos parece necesario dejar constancia del iter procesal seguido en los autos de los que trae causa el presente recurso, teniendo en consideración los numerosos avatares habidos en su tramitación, y para una mejor comprensión de las cuestiones que a la postre se plantean, y visto que tanto recurrente como recurrida efectúan, del propio modo, cada una como estima conveniente, un resumen de los mismos como antecedente lógico del recurso y su impugnación. Los pasos seguidos en el procedimiento, pues, son los siguientes:

1. En las actuaciones seguidas por despido, demanda número 425/2008, ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz, se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2008 , que declaró el despido del trabajador recurrido, Don Borja , improcedente, y pese a hacer constar en la misma como hecho probado número sexto que "En las elecciones sindicales habidas en la empresa en Febrero de 2007, el actor fue elegido representante de personal de un determinado sindicato....", la opción entre indemnización o readmisión que conlleva la declaración de improcedencia del despido se le atribuyó a la empleadora recurrente, Protexplaga, S.L., sentencia que le es notificada a la actora el 23 de septiembre de 2008 y a la demandada el 25 de septiembre de 2008 (folios 144 y 143, respectivamente).

2. El 25 de septiembre de 2008 el trabajador ejercita el derecho de opción a favor de la indemnización (folio 145 de los autos) y mediante providencia de la misma fecha se tiene por efectuada en tiempo y forma, declarándose extinguida la relación laboral, notificándose a la empresa la referida opción, en concreto el 24 de octubre de 2008 (folio 158). Por su parte la empresa, el 30 de septiembre de 2008 ejercita la opción por la readmisión del trabajador, y por providencia de fecha 16 de octubre de 2008 se acuerda no haber lugar a la opción ejercitada, ya que por auto de aclaración de la sentencia de fecha 8 de octubre de 2008 , se acordó rectificar de oficio el error material sufrido en la parte dispositiva de la sentencia identificada en el hecho primero de la presente resolución, en el sentido de declarar que el derecho de opción le corresponde al trabajador en su condición de representante de personal, providencia que le es notificada a la demandada el 3 de noviembre de 2008 (folio 159 de los autos).

3. Teniendo en consideración que la providencia de fecha 25 de septiembre de 2008 en la que el trabajador ejercita el derecho de opción no se le notifica a la empresa hasta el 24 de octubre de 2008, mediante escrito presentado por dicha parte el 28 de octubre de 2008 se deduce recurso de reposición frente a la misma, en la que se denuncia la infracción del artículo 214.1 y 2 de la LEC por cuanto que la actora no presentó escrito de aclaración alguno, ni interpuso recurso de suplicación frente a la sentencia, ni se hizo en su momento de oficio, por lo que entiende que se han sobrepasado los plazos establecidos en la LPL, aquietándose con el fallo de instancia. Tramitado en legal forma el mentado recurso, que fue impugnado por el actor, por auto de fecha 10 de noviembre de 2008, se resuelve desestimar el recurso interpuesto haciéndole saber, nuevamente, que el fallo de la resolución se había rectificado de oficio por concurrir error material por auto de 8 de octubre de 2008 .

4. Con fecha 31 de octubre de 2008, la empresa, continuado manteniendo su derecho a la opción que en su momento presentó, por la readmisión (30 de septiembre de 2008, reconociendo en el escrito que presenta el mismo día anunciando recurso de suplicación contra la sentencia y auto de aclaración referidos, que el 24 de octubre de 2008 se le notificó el auto de aclaración de 8 de octubre de 2008 ), consigna la cantidad de 1.062,05 euros en concepto de liquidación y finiquito para el trabajador por no haber comparecido en el centro de trabajo, consignación que le es comunicada a la actora por providencia de 3 de noviembre de 2008. El mismo día, el 31 de octubre de 2008, como hemos adelantado, la empresa anuncia su intención de interponer recurso de suplicación frente a la sentencia y auto aclaratorio, aportando resguardo de ingreso de 3.894,66 euros, correspondiente a los salarios de tramitación a los que fue condenada en la sentencia y los 150,25 euros en concepto de depósito, así como solicitud de aval bancario al BBVA el 30 de octubre de dicho año por importe de 15.331,30, importe de la indemnización calculada en sentencia, y por providencia de 3 de noviembre de 2008 se acuerda tramitar dicho recurso. Nuevamente, el 10 de noviembre de 2008 la empresa recurre la providencia de 18 de octubre de 2008, en la que se le indicaba no haber lugar a la opción por ella ejercitada, con los mismos argumentos que el precedente recurso de reposición que fue resuelto por auto de 10 de noviembre de 2008, por lo que providencia de la misma fecha, 10 de noviembre de 2008, se acuerda estar a lo allí resuelto.

5. Frente a la providencia de 3 de noviembre de 2008 por la que se tiene por anunciado recurso de suplicación, se recurre en reposición por la actora el 18 de noviembre de 2008, con sustento en que el anuncio está fuera de plazo, al haberle notificado la sentencia al recurrente el 25 de octubre de 2008 , y no consignar ni avalar la cantidad correspondiente a la indemnización, sino una solicitud a la entidad bancaria. Y en la misma data el trabajador, el 18 de noviembre de 2008, presenta otro escrito en relación con la providencia de 3 de noviembre de 2008 por la que se acuerda dar traslado de la consignación de la empresa, solicitando que quede la misma a la espera de las cantidades que procedan embargar, pero no en los conceptos en que e efectúa tal consignación.

6. El 6 de noviembre de 2008 el trabajador solicitó ejecución de la sentencia por el principal de 15.331,30 euros en concepto de indemnización, 3.894,66 euros por salarios de tramitación, más 247,78 euros, correspondientes a los devengados hasta la notificación de la sentencia, y 5.842,12 euros presupuestados provisionalmente para intereses y costas.

7. Ante la descrita situación, el Órgano de instancia acuerda citar de comparecencia a las partes, antes de proceder a dictar auto despachando ejecución, para resolver la cuestión incidental, teniendo lugar la misma el 16 de diciembre de 2008, con el resultado que obra en autos (folio 208). Por auto de fecha 7 de enero de 2009, se resuelve, no admitir el recurso de suplicación anunciado por la demandada el 31 de octubre de 2008, por considerar que la sentencia le fue notificada el 25 de septiembre de 2008, y por haber presentado el aval bancario fuera de plazo, en concreto el día 10 de diciembre d 2008. Y en cuanto a la solicitud de ejecución del trabajador, procede acordar la misma por los importes que se exponen en el mentado auto. En concreto la parte dispositiva de la resolución es del siguiente tenor literal: "S.Sª. DECRETA: Que en relación con el incidente de ejecución planteado por D. José A. De la Fuente Madueño, procede lo siguiente: 1). Estimar la ejecución de la Sentencia dictada el 18 de Septiembre del 2008 , por ser firme al no haberse cumplido voluntariamente por la empresa condenada Protexplagas, S.L., por el principal de 19.473,74 Euros, más 5.000 euros que se calculan provisionalmente para intereses y costas, y por ello, procédase al embargo de bienes y derechos de la parte deudora para cubrir dichas cantidades y especialmente, reténgase como embargo las cantidades consignadas en la c/c de este Juzgado por aquélla. 2). Se tiene por no admitido el Recurso de Suplicación anunciado por la demandada Portexplagas S.L., al haberse presentado fuera de plazo, y no haberse efectuado la consignación de las cantidades a que fué condenada en la Sentencia, según prescribe el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral. 3 ). Como la cuestión debatida se sale de los términos de lo ejecutoriado, cabe contra esta resolución Recurso de Suplicación. Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndose que contra la misma cabe RECURSO DE REPOSICION ante este Juzgado dentro del término de los CINCO DIAS SIGUIENTES al de la notificación del mismo".

8. Pese a ello, la demandada anuncia directamente su intención de interponer recurso de suplicación contra el mentado auto de 7 de enero de 2009, que se tiene por anunciado y por efectuado los depósitos y consignaciones, quedando en suspenso la ejecución instada, todo ello por providencia de 9 de febrero de 2009. Formalizado que fue y tras los oportunos trámites de ley, con fecha 2 de junio de 2009 se dicta sentencia por esta Sala en el Recurso 209/2009 , en la que resolvemos "Reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la notificación del auto de 7 de enero de 2009, dictado en autos número 425/2008, ........., con la finalidad de que se efectúe nueva notificación a las partes del mentado auto, con indicación de que es susceptible de recurso de reposición preparatorio del de queja, indicando órgano ante el que debe interponerse y plazo para ello". Tras diversas incidencias, de las que está plagado el presente procedimiento, se cumple con la parte dispositiva indicada, interponiéndose recurso de reposición frente al indicado auto, que es desestimado por auto de 17 de noviembre de 2009, e interpuesto en tiempo y forma recurso de queja ante esa Sala, concluye con auto de fecha 16 de marzo de 2010, Recurso de Queja 16/2010 , revocando en parte el auto referido para que el Magistrado de instancia proceda conforme al artículo 193.1 de la LPL , si considera garantizada la ejecución de la condena con la cuantía consignada o, de no estimarlo así, le conceda plazo para subsanar la insuficiencia de lo consignado, con las advertencias legales.

9. Finalmente, por providencia de 7 de junio de 2010 se acuerda la tramitación del recurso en su día anunciado y que ahora nos ocupa.

SEGUNDO: Se alza la demandada, tras todo lo expuesto, ahora, contra la sentencia recaída en el procedimiento por despido y el auto que rectifica el error ya reseñado, denunciando, en el primer motivo, amparado en el apartado a) del artículo 191 de la LPL , la infracción del artículo 97.2 de la LPL, 209, 214.1 y 2 y 215.2 y 3 de la LEC, por considerar que concurre insuficiencia de los hechos declarados probados en la mentada resolución una vez aclarada por auto de 8 de octubre de 2008 . Sustenta tal en que, como se observa del relato fáctico, en concreto el hecho probado sexto, el actor fue elegido representante de los trabajadores en las elecciones sindicales habidas en febrero de 2007 sin que en ningún apartado se haga referencia a las conclusiones de tipo fáctico a las que pueda haber llegado tras la valoración de la prueba practicada en virtud de la aportada por dicha parte en dicho momento, teniendo en cuenta que la opción se atribuye a una u otra parte según sea considerado representante de los trabajadores o no. Con arreglo a ello la pretensión que deduce con dicho amparo es sobre la base de entender que es esencial, en virtud de la documental que consta en autos, se fije que el trabajador no era ya representante de los trabajadores en el momento en el que se produce el despido, pues considera que la ausencia de tal dato le ocasiona indefensión, y con dicho asiento entiende que se ha de decretar, con carácter principal, la nulidad del Auto de fecha 8 de octubre de 2008 , que aclara la sentencia, dejándolo sin efecto y retrotrayendo las actuaciones al momento en que la empresa notificó al trabajador y al Juzgado su opción por la readmisión, 29 de septiembre y 30 de septiembre de 2008, respectivamente. En el segundo motivo de recurso, teniendo en consideración que hemos de analizar de forma conjunta los esgrimidos dada su íntima correlación, viene a pretender, cobijado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, que se adicione al tan traído y llevado hecho sexto , no se olvide, de la sentencia dictada, lo que propone, de tal manera que el mentado hecho quede redactado como sigue: "En las elecciones sindicales habidas en la empresa en Febrero de 2007, el actor fue elegido representante de los trabajadores de un determinado Sindicato, no obstante y por la documentación que obra en autos dicho trabajador causó baja en el sindicato, solicitando igualmente en varias ocasiones su baja en la empresa y habiendo rehusado la apertura de expediente contradictorio, se tiene pro probado que el trabajador había renunciado al puesto de representante de los trabajadores, por lo cual en el momento del despido el actor ya no gozaba de los derechos que corresponden a los representantes de los trabajadores", lo que sustentar en los documentos 11, 12 y 13 de su ramo de prueba, simples fotocopias, y en el hecho de rehusar la comunicación de la apertura de expediente sancionador, documentos a todas luces inhábiles para los fines pretendidos, y de los que no se extrae lo que pretende, pues, tal y como mantiene la recurrida, pese a la solicitud de baja en la empresa el actor continuaba prestando servicios para la misma, y en relación a la comunicación a la empresa de que causaba baja en el sindicato, no existe constancia de que tal baja, al igual que la de la empresa, se hubiera producido y en qué manera incide en su condición de representante de los trabajadores, de lo que es buena muestra que la demandada incoara expediente contradictorio, que no puede ser debido más que a reconocerle la condición que ahora le discute. Es obvio, pues, que dicho motivo no puede prosperar, tal y como más ampliamente razonaremos.

Y en el tercer motivo, ahora con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia, nuevamente, la infracción de los artículos 214.1 y 2, 215.2 y 3 de la LEC y 64.7 del Estatuto de los Trabajadores , para sostener que en el momento de presentación de la demanda el actor ya no era representante de los trabajadores, con lo que no resultaba acreedor de los beneficios o protección especial de tal condición, dando por reproducido lo razonado en el motivo primero en cuanto a las infracciones de los preceptos indicados de la Ley de Ritos Civil, solicitando, en consecuencia, con carácter subsidiario, que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra con el tenor del hecho probado que ha pretendido modificar y se estime el recurso condenado a la demandada, a su elección, a que opte entre readmitir o indemnizar al trabajador y al abono de los salarios de tramitación, dejando sin efecto la imposición de intereses y costas impuestas a dicha parte por el auto de 7 de enero de 2009, las cuales ya no proceden por haber retrotraído las actuaciones a momento inmediatamente anterior a la notificación del mentado auto por sentencia de esta Sala. A este respecto, hemos de adelantar que la falta de éxito de la revisión fáctica conlleva, en todo caso, el considerar que no concurre infracción del artículo que cita del Estatuto de los Trabajadores, por falta de asiento fáctico que la sustente. Y en cuanto al auto mencionado, no es objeto del presente recurso de suplicación, debiendo estar a lo resuelto por esta Sala en la sentencia que invoca el recurrente.

TERCERO: La cuestión, tal y como la plantea el disconforme, con la diversidad propia de los motivos a los que se acoge, olvida lo esencial, que no es más que la sentencia definitiva recaída en un determinado procedimiento y el eventual auto aclaratorio, en principio, constituyen un todo, de forma y manera que el segundo no tiene existencia propia, pues una vez dictado pasa a formar parte de la sentencia que aclara, rectifica o completa. De aquí que el artículo 267.7 y 8 de la LOPJ , declare, en el primer apartado indicado, que frente al mentado auto no cabe recurso, sin perjuicio de los que quepan en su caso contra la sentencia o auto a los que se refiera la solicitud o actuación de oficio, y, en consecuencia, determine el segundo apartado que los plazos para recurrir se computarán precisamente desde la fecha de la notificación del auto que reconociera o denegara la omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla. Puede ocurrir que decretada la nulidad de un auto de tal clase, la resolución de instancia cumpla con los principios formales y materiales previstos, respectivamente, en los artículos 248.3 de la LOPJ y 218 de la LEC, ambos en relación con el artículo 97.2 de la LPL ., en cuyo caso es posible decretar la nulidad de mentada resolución simplemente, por haber sobrepasado los límites de forma o de fondo de los artículos 6_0234art>214 y 6_0235art>215 de la LEC y 267 de la LOPJ. Pero puede ocurrir que tal no sea posible, como acaece en el supuesto analizado, y se trasluce de la exposición que efectúa a través de los tres motivos el recurrente. El razonamiento del disconforme quiebra al dejar de lado lo declarado probado en la sentencia recaída y que después fue objeto de rectificación de oficio, en el mentado hecho probado sexto, en el que se hace contar expresamente la condición de representante de los trabajadores (que no de delegado sindical) del demandante, y las razones de tal declaración. En cuanto a lo primero, el recurrente permaneció inactivo frente a dicho hecho probado, que ahora pretende modificar, lo cual no sería necesario si frente a indicada resolución hubiera interpuesto recurso de suplicación, estando legitimado activamente para interponer tal recurso, a fin de que dicho hecho no quedara inalterado. Simplemente se aquietó con dicho hecho que ahora pretende modificar, con sustento en documentos a todas luces inhábiles, y acudiendo a una serie de hipótesis, considerando que de las copias de los escritos del trabajador pidiendo la baja en la empresa o comunicando la baja en el sindicato, así como del hecho de haber rehusado recibir la comunicación de apertura de expediente disciplinario, hemos de deducir que al menos tácitamente el trabajador había renunciado a su condición de representante de los trabajadores, a lo que entre otras razones de corte formal, habría que oponer que, además de no constar la pérdida de su condición de representante de los trabajadores (no de la delegado sindical), si fue tramitada en forma y aceptada, podemos deducir del procedimiento seguido por la empresa, con la apertura de expediente previsto precisamente para quién ostenta la condición que se niega (artículo 68.a ) del ET), la empresa le está reconociendo lo que ahora discute. Y en cuanto a las razones o motivación fáctica de tal hecho probado, su ausencia no daría lugar a la nulidad del auto, sino de la sentencia y con ella del auto, por haber incurrido en incongruencia omisiva, ex artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 97.2 de la LPL . Lo que no generaría, sin más, es decretar la nulidad únicamente del auto y considerar que la empresa ha efectuado en tiempo y forma la opción del artículo 56.1 del ET , pues es obvio que o bien, con arreglo al relato fáctico, concurría un evidente error en el fallo de la sentencia, pues la declaración de tal condición de representante de los trabajadores conlleva automáticamente que la opción a él le incumba, o dicha sentencia habría incurrido en incongruencia omisiva, sin que el recurrente hubiera considerado tal al tiempo de notificarle dicha resolución. En conclusión, las soluciones a seguir sólo son dos: la nulidad de la sentencia de instancia y con ella del auto de rectificación, por falta de motivación fáctica de dicho hecho probado, o considerar que no concurriendo tal por estimar que tácitamente está fundamentada, en el punto que nos ocupa, declarar ajustado a derecho el auto de 8 de octubre de 2010, sin olvidar que tanto una parte como la otra, pudieron acudir al procedimiento previsto en el artículo 215 de la LEC . Lo que en modo alguno podemos admitir es lo que el recurrente pretende, la nulidad del auto, y, además, que ahora revisemos el hecho probado sexto con la consiguiente consecuencia, sin denunciar la infracción del artículo 218 de la LEC , que sería el aplicable en todo caso, con arreglo a su tesis, en relación con el artículo 97.2 de la LPL , ambos ya aludidos. Pero viene a resultar que el recurrente no denuncia tales infracciones, que, por lo demás, y en cualquier caso deberíamos atenernos a lo invocado en la demanda por el actor (folios 1 y 2), en la que claramente se alega la condición que el recurrente pone en tela de juicio, y en el suplico de la demanda solicita la improcedencia del despido por no haberse incoado expediente disciplinario, conforme al artículo 55.1 del ET, lo que reitera en el acto de juicio (folio 9 de los autos), en el que se afirma textualmente "Que no obstante su condición de delegado de personal no ha sido tramitado expediente contradictorio alguno"; y la contestación a la demanda de la hoy recurrente, que, en lo que nos interesa, alega únicamente que "en varias ocasiones ha solicitado la baja en la empresa. Que sí se realizó expediente disciplinario. La parte demandada insiste en que se procedió a la apertura de expediente disciplinario y que se entregó carta de despido". Es únicamente al darle traslado de la documental aportada cuando la demandada alega que impugna el documento consistente en carnet de UGT del trabajador, ya que el actor comunicó a la demandada la baja en tal sindicato, tal y como se aporta documentalmente por la empresa. Y con arreglo a ello, a la posición de la demandada en fase de alegaciones, no cabría achacar a la sentencia incongruencia, en tanto en cuanto la demandada no negó que el actor fuera representante de los trabajadores, en el trámite oportuno, artículo 85.2 de la LPL , por lo que sería aplicable el artículo 87.1 de la LPL , es decir, estaríamos ante un hecho conforme, y sobre tal poca motivación habría que exponer, o su ausencia, no generaría nulidad de clase alguna.

CUARTO: Llegados a este punto, nos resta exponer la doctrina seguida por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 141/2003, de 14 de julio , en cuyo fundamento de derecho 4 se razona del modo siguiente:

"Tras el recordatorio de las concretas circunstancias concurrentes en estos autos, es preciso traer a colación la reiterada doctrina de este Tribunal, que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva, recogida, entre otras, en las SSTC 55/2002, de 11 de marzo , 56/2002, de 11 de marzo o 187/2002, de 14 de octubre . El principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado con carácter general en el art. 267 LOPJ un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido, siendo esta vía aclaratoria plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales. Ahora bien, tal remedio procesal no permite alterar sus elementos esenciales, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial y limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido (por todas STC 112/1999, de 14 de junio , F. 2). En la regulación del art. 267 LOPJ coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre ,F. 2).

En relación con las concretas actividades de «aclarar algún concepto oscuro» o de «suplir cualquier omisión», que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ , por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado. Por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos, se ha considerado como tales, aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC 231/1991, de 10 de diciembre, F. 4 ; 142/1992, de 13 de octubre , F. 2). La corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es cambiando los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial (por todas STC 218/1999, de 29 de noviembre , F. 3). No puede descartarse, pues, en tales supuestos, «la operatividad de este remedio procesal aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la Sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo» ( STC 19/1995, de 24 de enero, F. 2). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación «ex» art. 267 LOPJ , aun variando el fallo. Cosa distinta es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho, en cuyo caso, de llevarla a efecto, se habría producido un desbordamiento de los estrechos límites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas STC 140/2001, de 18 de junio , FJ. 5, 6 y 7)."

Aplicando lo que antecede al supuesto examinado, hemos de concluir, que no denunciando la recurrente que en la sentencia incurra en vicio de incongruencia, tal y como hemos explicado, con arreglo a los hechos declarados probados, estaríamos ante un error material manifiesto, en tanto en cuanto la condición de representante de los trabajadores, sin necesidad de efectuar nuevos razonamientos o modificar los expuestos, conlleva necesariamente que se le atribuya el derecho de opción del artículo 56.1 del ET , al trabajador, conforme al artículo 56.4 del ET , por lo que no concurrían las infracciones denunciadas, ni de los preceptos que regulan la aclaración, rectificación, subsanación o complemento de sentencia "por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones", conforme afirma el Alto Intérprete Constitucional, ni del artículo 67.4 de la LPL en tanto en cuanto el hecho probado sexto ha permanecido inalterado. Y es que, como ya hemos razonado, lo que el recurrente pretende carece de asiento legal, pues por la vía ahora del recurso de suplicación pretende que, quedando inalterada la sentencia, en los términos ya descritos, la opción le corresponda a la empresa, o en su caso, que valoremos ahora cuestiones sobre las que no mostró disconformidad.

En consecuencia con todo lo hasta aquí razonado, procede desestimar le recurso interpuesto y confirmar la sentencia y el auto de rectificación de la misma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por PROTEXPLAGAS, S.L., contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2008 , aclarada por auto de 8 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en sus autos nº 425/08, seguidos a instancia de D. Borja , frente al recurrente, por Despido Disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal. Manténganse los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma resuelva sobre la realización de los mismos.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del letrado del trabajador impugnante en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta SALA SOCIAL, T.S.J.EXTREMADURA.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350415/10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.