Sentencia Social Nº 536/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 286/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00536/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100425

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000286 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000811 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de BADAJOZ

Recurrente/s: Borja

Abogado/a:CRISTINA LEON POLO

Procurador/a:MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TGSS TGSS, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SUSANA GARCIA GARCIA

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a veintiuno de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 536

En el RECURSO SUPLICACIÓN 286 /2013, interpuesto por la Sra. Letrada Dª. CRISTINA LEÓN POLO, en nombre y representación de D. Borja , contra la sentencia número 50/ 13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 811 /2011, seguido a instancia del mismo Recurrente frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, parte representada por la Sra. Letrada Dª. SUSANA GARCÍA GARCÍA, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Borja presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50, de fecha seis de Febrero de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor D. Borja , nacido el NUM000 /1963, afiliado y en alta en el Régimen General de la S.S., con núm. NUM001 , ha tenido como última profesión la de conductor de camiones mercancía. 2º.- Iniciado expediente de incapacidad permanente la médico evaluadora emitió su informe el 11/07/2011, tras la oportuna propuesta por el EVI el 13/07/2011, la dirección Provincial del ISMA, con fecha 03/08/2011, dictó resolución por la que se denegaba la prestación solicitada por los siguientes motivos: 1.- La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. (f. 23-38). 3º.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa con fecha 12/09/11, emitiéndose informe y oportuna propuesta por el EVI el 05/10/2011. La dirección Provincial del ISMA con fecha 27/10/2011, dictó resolución por la que desestima la reclamación previa y confirma en todos sus e4xtremos la resolución de fecha 03/08/2011. (f. 40-42 y 48-50). 4º.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: 'ANEMIA HEMOLÍTICA DIAGNOSTICADA EN 2.001.VEJIGA DE PEQUEÑO TAMAÑO. PORFIRIA PEQUEÑA TARDA'. Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Hematologías grado I. DERMATOLÓGICAS GRADO I'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: La falta de legitimación pasiva alegada por la defensa del Instituto Social de la Marina respecto a la incapacidad permanente solicitada por D. Borja sin entrar a conocer el fondo del asunto.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 7-6-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA respecto de la pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente solicitada por la parte actora, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto. Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación. En el recurso interpuesto la recurrente no se acoge a motivo alguno de los sistematizados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , alegando, únicamente, que la cotización del trabajador a efectos de determinar cuál era su profesión habitual no es criterio ajustado para identificar al organismo que ha de ser traído a la litis, que está legitimado pasivamente, pues tal y como se comprueba en la documentación obrante en autos, en particular la vida laboral del demandante, el mismo tiene mayores cotizaciones en el Instituto Nacional de la Marina por lo que éste sería quien ostenta la legitimación pasiva, siendo así incluso como se determinó en su día por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuya resolución consta en autos, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 36/2011 en relación con la Disposición Adicional 19ª de la LGSS y el artículo 1 del Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre . Teniendo en cuenta el planteamiento del recurso, y debido a la naturaleza extraordinaria que caracteriza al de suplicación, deberíamos desestimarlo por no reunir los requisitos previstos en el artículo 193 en relación con el artículo 196 de la LRJS .

No obstante ello, dadas las razones que mantienen la decisión de instancia, que determina la competencia del INSS por considerar que la última actividad profesional realizada por el actor fue la de camionero afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, sin perjuicio de haber estado de alta y cotizando en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar determinados periodos entre los años 2002 y 2004, y lo que alega la recurrente, y examinado el expediente administrativo en el que se observa que se ha tramitado el expediente administrativo de incapacidad permanente por el INSS, remitiéndose el mismo al Instituto Social de la Marina en fecha de 22 de julio de 2011, que a la sazón opuso la excepción de falta de legitimación pasiva en el acto del juicio celebrado en los autos de los que dimana este recurso, aunque en definitiva sea dicha Entidad la que resuelve la reclamación previa a la acción judicial ejercitada, debatiéndose por tanto quién es el competente para su resolución, se está en la necesidad de estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Y es que, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia, por ejemplo de 19 de junio de 2007 , en relación a dicha excepción procesal,"es de señalar que el nuevo artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -Ley 1/2000 , de 7 de enero- establece lo siguiente: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia.

La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.

En nuestra sentencia de 16 de julio de 2004 -recurso 4165/2003 - ya dijimos lo siguiente: 'ello exige que el juzgados la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1. b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'.

Este criterio jurisprudencial viene avalado por el Tribunal Constitucional en sentencias 118/1987 , 11/1988 y 87/2003 que configura como obligación del órgano judicial la apreciación de oficio del expresado defecto litisconsorcial".

Y es que en el supuesto examinado, debatiéndose quién es competente para el reconocimiento de la pretensión deducida por el actor, y el iter seguido en el procedimiento administrativo, que ya hemos reseñado, hemos de acoger de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que existe litisconsorcio entre todos aquellos sujetos a los que, de un modo u otro, alcanza el derecho material sobre el que se discute, en este supuesto sí la prestación se le ha de reconocer por el INSS o por el ISM, teniendo en cuenta que no se trata de un mismo Instituto ( artículo 45 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto , artículo 2 del Real Decreto 1414/1981, de 3 de julio , por el que se reestructura el Instituto Social de la Marina, correspondiéndole a este Instituto la gestión, administración y reconocimiento del derecho a las prestaciones del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores de la Mar, y Disposición Adicional Decimonovena del R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio); y por ello el Tribunal Supremo, como hemos visto, en numerosas sentencias, tales como las de 28 de abril de 1998 y 1 de julio de 1998 , ha declarado que tal cuestión no solo puede estimarse de oficio por los Tribunales, sino que es obligado hacerlo en cumplimiento de su deber de cuidar que el litigio se ventile entre todos los que puedan ser afectados, ya que, con independencia de los medios defensivos de cada parte, la autoridad judicial ha de velar por el cumplimiento de los presupuestos materiales de las acciones ejercitadas ante ella.

Es por todo ello que de conformidad con lo establecido en los artículos 238.3 º y 240 de la Ley Orgánica del Poder , hemos de declarar la nulidad de lo actuado en la instancia desde la admisión a trámite de la demanda, debiendo el Órgano de instancia advertir al demandante de que debe ampliar su demanda respecto del Instituto Nacional de la Seguridad Social, lo que deberá efectuar la parte actora dentro del plazo de cuatro días a partir del requerimiento, con apercibimiento de que, sino lo efectuase, se ordenara, en su caso por el Juez a quo el archivo de la demanda, sin más trámite, conforme al artículo 81.1 y 2 de la LRJS .

Fallo

ESTIMANDO de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en el recurso de suplicación interpuesto por DON Borja frente a la sentencia de fecha 6 de febrero de 2013, dictada en autos número 811/2011 seguidos ante el l Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz por el recurrente frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, decretamos la nulidad de lo actuado en la instancia desde la admisión a trámite de la demanda, para que por el Órgano de instancia se requiera a la parte demandante para que amplíe su demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, lo que deberá efectuar la parte actora en el plazo de cuatro días a partir del requerimiento que le efectuara el Juzgado, con apercibimiento de que si no lo efectuase, se ordenara el archivo de la demanda, sin más trámite.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 028613, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.