Sentencia SOCIAL Nº 536/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00536/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002308
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000021 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000375 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Coral
ABOGADO/A: CARLOS AGUSTIN HUERRES GARCÍA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Montserrat , FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA S.S Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO , LUIS BENITO SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 536/2018
En OVIEDO, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000021/2018, formalizado por el LETRADO D. CARLOS HUERRES
GARCIA en nombre y representación de Coral , contra la sentencia número 520/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000375/2017, seguidos a
instancia de Coral frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Montserrat y FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA S.S Nº 61, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Coral presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Montserrat y FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA S.S Nº61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 520/2017, de fecha nueve de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora, Coral , nacida el NUM000 de 1.952, figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de empleada de hogar. El día 4 de septiembre de 2.015, cuando prestaba servicios para el cabeza de familia Serafin , quién tiene suscrito convenio para la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, encontrándose al corriente en el abono de las cuotas, sufrió una caída al suelo al tropezar con una bandeja contra el marco de la puerta, por lo que inició ese mismo día situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, al presentar fractura de troquiter con desinserción del manguito rotador y lesión del rodete glenoideo en hombro derecho y contusión en muñeca derecha con fractura de radio distal. Fue dada de alta el día 20 de diciembre de 2.016. Impugnada judicialmente la misma, recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad, dictada el día 24 de febrero de 2.017 en los autos 67/2017, desestimatoria de la pretensión actora, copia de la misma obra unida al ramo de prueba de la Mutua Fremap, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 3 de enero de 2.017 denegando la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, por no estar incluida la lesión que padece en el baremo establecido por la Orden Ministerial de 5 de abril de 1.974, según lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley general de la seguridad social . La reclamación previa formulada el 17 de febrero fue desestimada el 3 de mayo de 2.017.

3º.- La demandante presenta: Fractura troquiter con desinserción del manguito rotador y lesión del rodete glenoideo en hombro derecho. Contusión en muñeca derecha con fractura de radio distal. Enfermedad de Dupuytren bilateral. Hallux valgus bilateral intervenido. Lumbociática derivada de hernia discal y estenosis de canal. Reflujo gastroesofágico. Síndrome vertiginoso oído derecho. Diagnosticada en marzo de 2.017 de episodio depresivo moderado, trastorno de pánico con agorafobia.

4º.- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 28 de diciembre de 2.016.

5º.- La base reguladora de prestaciones para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 299,54 euros y derivada de accidente de trabajo de 634,89 euros y la base reguladora de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común y accidente de trabajo es de 634,89 euros, siendo la fecha de efectos el 21 de febrero de 2.017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Coral contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y Dª Montserrat absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Coral formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la accionante para obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar por accidente de trabajo o, subsidiariamente, por contingencia de enfermedad común. Con carácter subsidiario solicitaba la declaración de una incapacidad permanente parcial por las mismas contingencias.

Frente a la resolución adversa se alza en suplicación su representación letrada mediante un único motivo de recurso, subdividido en dos apartados, que cuestiona la aplicación del derecho realizada en la instancia por la vía del artículo 193 c) LJS.

En el primero de ellos, formulado con carácter principal, denuncia infracción, por interpretación errónea, de los artículos 193 y 194.1 b ) y 4 LGSS , en la redacción de la disposición transitoria vigesimosexta y en conexión con lo dispuesto en el art. 251 del mismo texto legal .

El siguiente, subsidiario del anterior, acusa a la resolución de interpretar erróneamente los artículos 193 y 194.1 a ) y 3 LGSS , en la redacción de la disposición transitoria vigesimosexta del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015.

Argumenta en síntesis, que las patologías que integran el cuadro clínico de la trabajadora son incompatibles con la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de empleada del hogar o, cuando menos, suponen una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal.

El recurso es impugnado por la representación del cabeza de familia para el que la trabajadora prestaba servicios y por la Mutua aseguradora de la contingencia coincidiendo ambas en defender la corrección de lo resuelto en la instancia, y en solicitar su confirmación.



SEGUNDO.- La incapacidad permanente no contributiva se define en la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, vigente desde el 2 de enero de 2016, en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior Texto Refundido como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral ( art. 193).

El art. 194.1 b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por la Disposición Transitoria mencionada, regula la incapacidad permanente total estableciendo esa relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, pues sólo a partir de ella se puede determinar si la trabajadora presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores a las que habitualmente se dedica.

El grado de parcial se define en la normativa vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Ambos grados de incapacidad son eminentemente profesionales y lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones o lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo. La referencia del legislador a la profesión habitual y no al concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, es inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

Para decidir si esas previsiones legales se aplicaron de forma correcta en la instancia, debemos tomar en consideración la no combatida versión histórica de la resolución.

De ella resulta que la trabajadora accionante, nacida el NUM000 de 1952, sufrió una caída al suelo el 4 de setiembre de 2015 mientras prestaba servicios para el cabeza de familia D. Serafin que tiene concertado el riesgo profesional con la Mutua Fremap, y se encuentra al corriente en el pago de las cuotas.

Inició ese mismo día situación de incapacidad temporal al presentar contusión de muñeca con fractura de radio distal y fractura troquíter con desinserción del manguito rotador y lesión del rodete glenoideo en hombro derecho. El hombro fue estabilizado con dos clavos de osteosíntesis, el rodete reparado mediante CAR y realizó rehabilitación posterior con infiltraciones incluidas por dolor y limitación articular. La fractura de radio observada meses después del accidente requirió inmovilización y posterior rehabilitación con mejoría parcial.

Fue alta médica el 20 de diciembre de 2016, impugnada y confirmada judicialmente iniciándose actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente apreciándose hombro con BA al 80%, con leve déficit en la retroversión, contactando con L1 y mano nuca. Dolor en área del troquíter a la digitopresión, abducción conservada, elevación a 160º y flexión al cenit. Conserva balance articular completo en muñeca no tumefacta, y presenta un leve déficit de fuerza aprehensora en la mano rectora.

A las secuelas derivadas del traumatismo laboral que se acaban de describir se añaden patologías osteoarticulares de naturaleza común en manos (Dupuytren bilateral), pies (Hallux valgus bilateral intervenido) y raquis lumbar (lumbociática por hernia discal y estenosis de canal). El cuadro clínico se completa con reflujo gastroesofágico, síndrome vertiginoso de oído derecho y episodio depresivo moderado, trastorno de pánico con agorafobia de reciente diagnóstico (marzo de 2017).

La Juzgadora de instancia -a quien corresponden con plenitud las facultades para valorar los elementos de convencimiento presentados en el proceso (artículo 97.2 LJS)- concluyó que las limitaciones derivadas de su cuadro clínico no justificaban el reconocimiento de ninguno de los grados de incapacidad solicitados y, mantenida en su integridad la versión histórica de la sentencia, no hay argumentos suficientes para variar tal conclusión.

La limitación de hombro derecho y el dolor en maniobras resistidas a la exploración llevada a cabo por el médico evaluador en la fecha del hecho causante, no determina disminución apreciable en su rendimiento laboral efectivo para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión de empleada de hogar, al menos, no en la medida exigible según el mencionado precepto.

Los diagnósticos de origen común no añaden repercusión funcional relevante de carácter permanente.

Los de antigua data (lumbociática, hallux valgus intervenido, o reflujo gastroesofágico) no le impidieron desarrollar su actividad profesional hasta el momento actual. El síndrome vertiginoso está tratado con Serc, el Dupuytren bilateral está pendiente de abordaje quirúrgico y la patología que afecta a la esfera psíquica es de reciente diagnóstico y, por tanto, susceptible de mejorar con las pautas y medicación de los servicios especializados de Salud Mental.

En buena lógica con lo expuesto, menos aun cabe admitir una inhabilitación para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión que con carácter principal solicita.

Es, por tanto, plenamente correcta la aplicación normativa efectuada en la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Coral contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA S.S. Nº61, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Dª Montserrat , sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : 37 Social Casación Ley 36-2011.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.