Sentencia Social Nº 5362/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1032/2016 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0003045

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001032 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000610 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Borja

ABOGADO/A:FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUALIA, MUTUA DE ACC. DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , MONTAJES MECANICOS JAUREGUI SA , MONTAJES Y GESTION DE SERVICIOS INDUSTRIALES, SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , SONSOLES MARIA SUEIRO LEMUS , MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE , ,

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de Septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001032 /2016, formalizado por D. Borja , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000610 /2013, seguidos a instancia de D. Borja frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, MUTUA DE ACC. DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, MONTAJES MECANICOS JAUREGUI SA, MONTAJES Y GESTION DE SERVICIOS INDUSTRIALES, SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Borja presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, MUTUA DE ACC. DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, MONTAJES MECANICOS JAUREGUI SA, MONTAJES Y GESTION DE SERVICIOS INDUSTRIALES, SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de Mayo de dos mil quince que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- El demandante, D. Borja , se encuentra afiliado con n° NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de tubero industrial. 2º.- El demandante cursó un proceso de IT entre el 21/01/2013 y el 25/03/2013, por accidente de trabajo. Previamente, en fecha de 28/11/2006 sufrió un infarto agudo de miocardio inferior. 3º.- Con fecha de 05/04/2013, en que fue emitido Dictamen- Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en infarto agudo de miocardio en 2006, enfermedad de 2 vasos, stents en CD y CX, angor de esfuerzo en 01/2013, enfermedad de 2 vasos (reestenosis de stents previos) e implante de 2 stents en lesiones de CD y CX, que le generaban limitaciones orgánicas y/o funcionales para tareas con requerimientos físicos elevados o prolongados. 4º.- Con fecha de efecto 10/04/2013 se dictó Resolución por el INSS por la cual se acordaba denegar al demandante la prestación de incapacidad permanente total por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. 5°.- Formulada reclamación administrativa previa frente a la misma, esta fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 07/05/2013. 6º.- Se agotó la vía administrativa previa. 7º.- De las mutuas que asumieron la coberturas de las contingencias respecto al trabajador D. Borja , la demandada MUTUALIA lo hizo en los períodos de 25/07/2012 al 01/09/2012, 03/09/2012 al 18/09/2012, del 12/11/2012 al 20/11/2012 y del 11/09/2013 al 13/10/2013. FREMAP lo hizo para los periodos de 01/06/2006 al 12/01/2007, 01/07/2007 al 21/08/2007, del 27/03/2010 al 31/03/2010 y del 14/03/2013 al 14/03/2013.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Borja , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la mercantil MONTAJES MECANICOS JAUREGUI, a la mercantil MONTAJES Y GETION DE SERVICIOS INDUSTRIALES SL, a la mutua MUTUALIA y a la mutua FREMAP, de los pedimentos frente a estos deducidos.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por MUTUALIA, MUTUA DE ACC. DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Borja interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que, previa estimación de la demanda se declare que el actor está incapacitado de forma permanente y total para su profesión habitual de tubero; la resolución administrativa impugnada es la del 10 de abril de 2013, apoyada en el Dictamen Propuesta del EVI de 5 de abril de 2013 en donde se fija como contingencia de la IP la de 'accidente de trabajo'. La demanda presentada es posteriormente ampliada contra las Mutuas MUTUALIA y FREMAP y contra las empresas MONTAJES MECANICOS JAUREGUI y MONTAJES Y GESTION DE SERVICIOS INDUSTRIALES. La sentencia de instancia no resuelve sobre ninguna excepción procesal, se pronuncia sobre el grado del actor y no resuelve nada en relación a la contingencia; termina desestimando la demanda porque considera que las limitaciones funcionales que presenta el actor no le hacen tributario de la IPT solicitada.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte la actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se declare al actor afecto de una IPT derivada de contingencias comunes; el recurso ha sido impugnado por ambas Mutuas.

SEGUNDO.- La recurrente formula su recurso construyéndolo en dos motivos diferentes:

1º.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicita la modificación del hecho probado tercero para que se adicionen nuevas dolencias.

2º.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS alega:

la infracción, por indebida aplicación de los art. 37 y 38 del Decreto de 22 de junio de 1956 .

La infracción del art. 137.4 de la LGSS .

Sin embargo, con carácter previo a entrar a resolver el recurso de suplicación presentado hemos de detenernos en el examen de las peticiones contenidas en el escrito de impugnación presentado por la Mutua MUTUALIA, y ello porque entendemos que muchas de ellas no entran en el margen previsto en el art. 197.1 de la LRJS en donde se señala que en dicho escrito podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.

A tal efecto es determinante la doctrina contenida en la STS de 15 de octubre de 2013, rec. 1195/2013 en la que tras realizar un estudio del contenido de la doctrina del Tribunal Constitucional aplicable al caso fija doctrina jurisprudencial en su fallo declarando que:

'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.'

Atendiendo a dichas premisas entendemos que la mitad del motivo primero de dicho escrito de impugnación (letras C y D) no pueden ser alegadas por la vía de la impugnación del recurso de suplicación, y que en todo caso todas las alegaciones contenidas en este motivo primero han de ser desestimadas y así:

A) En cuanto a la falta de legitimación pasiva de Mutualia, es cierto que la recurrente pretende que en su recurso que la contingencia sea la de enfermedad común, por lo que ninguna responsabilidad puede corresponder a las Mutuas codemandadas; pero se trata esta de una cuestión de fondo, siendo obligado que se le dé, no obstante, traslado para la impugnación del recurso habida cuenta que ha sido parte procesal en la instancia.

B) Lo que acabamos de señalar en el apartado anterior es trasladable al punto B) del motivo primero de la impugnación de Mutualia, centrando en determinar si esta Mutua tenía o no la cobertura de las contingencias profesionales en unos periodos concretos (intervenciones quirúrgicas, periodos de IT).

C) En este apartado la impugnante alega una litisconsorcio pasivo necesario al entender que tendría que ser llamado al pleito, además de las Mutuas codemandadas, la MUTUA UNIVERSAL y la MUTUA MUGENAT y dos empresas más, IMASA, INGENIERIA Y PROYECTOS y SOLDADURAS Y MONTAJES CAPRI S. Además de no constar que tal alegación se hubiera formulado en la instancia - ya que ninguna excepción procesal resuelve la sentencia impugnada y de haberse omitido pronunciamiento la Mutua tendría que haber alegado incongruencia omisiva- entendemos que su alegación no cabe por la vía de la impugnación, sino por la de recurso de suplicación, ya que su estimación llevaría a decretar la nulidad de la sentencia de instancia por haber estado construida, de forma defectuosa, la relación jurídico procesal. En todo caso dicha cuestión es ahora irrelevante habida cuenta que la recurrente pretende que la contingencia sea la de enfermedad común.

D) En el último apartado la impugnante alega la alteración sustancial de la demanda por haber solicitado la contingencia de accidente de trabajo en el acto del juicio oral variando cuestiones discutidas en el expediente administrativo. De nuevo no nos consta que dicha alegación hubiera sido formulada en la instancia, - nos remitimos a lo dicho en el apartado anterior- y su apreciación llevaría a la nulidad de la sentencia dictada por lo que no puede formularse por la vía de la impugnación, sino por la del recurso de suplicación. Pero es que además tampoco se aprecia la variación alegada ya que la contingencia que se determina en el expediente de IP es la de AT, y la ampliación que se realiza- no en el juicio oral sino con carácter previo al mismo- es para traer a la litis las Mutuas que pudieran resultar responsables de la prestación en el caso de que se reconociese el grado de IP con la contingencia determinada en vía administrativa y que en ningún momento el actor discute, ni en demanda, ni en la reclamación administrativa previa.

Por todo lo dicho, todas las cuestiones que propone la Mutua Mutualia como conducentes a la inadmisibilidad del recurso presentado de adverso, han de ser rechazadas.

TERCERO.- Entrando ya en el recurso presentado por la recurrente en primer lugar mismo solicita la modificación del hecho probado tercero para que se adicione al mismo el siguiente contenido:

'La profesión habitual del demandante es la de Tuber, habiendo sido intervenido en fecha 28/11/2006 de Cardiopatía isquémica con implantación de stent, que cursa con reestenosis y trombosis; asimismo consta como Limitado para tareas que impliquen esfuerzos bruscos por informe de la Mutua de Accidentes Fremap de fecha 11/03/2013, informe inicial a solicitud de la empresa TUBACER y en la que consta el trabajador sufre patrón espirométrico restrictivo, con las siguientes limitaciones para el puesto de trabajo: No puede levantar pesos superiores a 20 kg y debe evitar esfuerzos físicos bruscos, no pudiendo prestar servicios en espacios confinados.

Actualmente y en la misma fecha de la última baja por incapacidad temporal consta que padece angina de mínimos esfuerzos, habiendo sido ingresado en fecha 24/03/2014 por Fibrilación Auricular Rápida como consecuencia de las anteriores patologías, siendo tratado con SINTRON.'

Apoya la redacción en el informe de la Mutua Fremap (folio 23 a 33 y 238 a 243), informe de alta del servicio de cardiología del CHUAC (folios 53 y 54), informe médico de 11 de enero de 2013, folio 71.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas la modificación no procede y ello porque los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencia el error que se achaca al Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual del actor tomando el Dictamen del E.V.I. y el informe médico de síntesis y ello frente al resto de los informes médicos aportados. Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión pretendiendo que la Sala de prioridad a otros pruebas frente a otros medios de prueba que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia y no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pericial privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Por otro lado, la profesión habitual del actor ya consta recogida en el hecho probado primero.

Las premisas antedichas impiden igualmente que prospere la modificación fáctica pretendida por la Mutua MUTUALIA en el sentido de que se modifique el hecho probado segundo por el siguiente contenido: 'Ni en fecha de 21-01-2013 ni en todo el proceso de dicha baja ni en ninguno de los procesos ha tenido lugar un accidente de trabajo', pretensión que apoya en los documentos nº 3, 4, 5 y 6.

La razón de nuestra denegación estriba en que además de proponer una redacción claramente valorativa y no fáctica, los datos cuya inclusión se pretende no apoyan ninguna denuncia jurídica posterior.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.

CUARTO- En el segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente alega, como antes vimos, dos submotivos de infracción: a) la indebida aplicación de los art. 37 y 38 del Decreto de 22 de junio de 1956 ; y b) la infracción del art. 137.4 de la LGSS

En cuanto a la primera cuestión la misma no puede admitirse, y ello porque como señala las impugnantes la remisión que hace el Juzgador quo es a los art. 37 y 38 del Reglamento para aplicación del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo regulado por el Decreto de 22 de junio de 1956, con la redacción reproducida por la sentencia de instancia y que se aplica, como el Juzgador señala, de forma orientativa siendo ello un criterio totalmente admisible.

Tampoco se admite la infracción alegada respecto del art. 137.4 de la LGSS , que la jurisprudencia interpreta en el sentido de que a los efectos de reconocer la prestación de IPT ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista del tal doctrina la denuncia de la recurrente no puede prosperar, ya que las patologías del actor, reflejadas en el inalterado hecho probado tercero - infarto agudo de miocardio en 2006, enfermedad de 2 vasos, stents en CD y CX , angor de esfuerzo en 01/2013, enfermedad de 2 vasos (reestenosis de stens previos) e implante de 2 stents en lesiones - no le impiden realizar su profesión habitual de tubero industrial ya que le limitan para tareas con requerimientos físicos elevados o prolongados , conclusiones a las que hemos de estar a falta de otros datos (resultado de pruebas objetivadas, o calificación de la situación del actor conforme a la NYHA)

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Méndez Sanjurjo, actuando en nombre y representación de D. Borja , contra la sentencia de fecha quince de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de A Coruña , en autos 610/2013 seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MONTAJES MECANICOS JAUREGUI, MONTAJES Y GESTION DE SERVICIOS INDUSTRIALES S.L, MUTUA MUTUALIA Y MUTUA FREMAP debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.