Sentencia SOCIAL Nº 5366/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3503/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

5TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8006015
EL
Recurso de Suplicación: 3503/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 18 de septiembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5366/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Berta frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona
de fecha 7 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 119/2016 y siendo recurrido/a
Konecta BTO, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de febrero de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Altas médicas, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Dª Berta contra la mercantil KONECTA BTO, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia de la extinción realizada con efectos de 29-1-2.016 y, en consecuencia, condeno a la mercantil demandada, a la readmisión inmediata de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse la extinción o, a su elección, a que le abone una indemnización por importe de 14.646, 15 euros (de la que deberá descontarse lo percibido por el actor en concepto de indemnización derivada de la extinción por causas objetivas por importe de 6.746, 34 euros); pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono solo en el caso de que se optara por la readmisión de los salarios devengados desde la fecha de la extinción hasta la efectiva readmisión, a razón de 34, 20 euros diarios. Absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La actora, Dª Berta , en fecha 22-5-2.004 inició prestación de servicios por cuenta y dependencia de la empresa TGT TECNOCLOGÍA Y GESTIÓN TELEFÓNICA, S.A., dedicada a la actividad de servicios de atención telefónica, con la categoría profesional de Teleoperadora, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, a jornada parcial, para prestar servicios en la campaña de 'La Vanguardia'.

2.- La actora pasó subrogada a la empresa AGM CONTACTA, S.L., como sucesora de la empresa TGT Tecnología y Gestión Telefónica, S.A., con efectos de 1-5-2.005.

3.- Consta baja de la actora en la empresa AGM Contacta, S.L., en fecha 22-5-2.005, habiendo percibido prestación de desempleo durante el periodo 22-5-2.005 a 23-7-2.005.

4.- En fecha 23-7-2.005 la actora y la empresa AGM Contacta, S.L., suscribieron contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, a jornada parcial, para prestar servicios como Teleoperadora, para prestar servicios en la campaña del Grupo AGBAR AGUA, que se convirtió en indefinido a jornada parcial, de 12 horas semanales, en fecha 28-12-2.006.

5.- Con efectos de 1-1-2.007 se modificó la jornada de trabajo de la actora, pasando a ser de 20 horas semanales.

6.- En fecha 9-8-2.007 se produjo la fusión por absorción de las sociedades Konecta Legal And Collections, S.A., Konecta BTO Contact Center, S.A., Consultores de Recursos de Marketing, S.L., Konecta Telegestión, S.L., y Promofón, S.A., por parte de AGM Contacta, S.L., pasando a denominarse Konecta BTO, S.L., pasando subrogada la actora a esta empresa.

7.- La actora ostenta la categoría profesional de Coordinadora y percibe un salario bruto mensual de 1.043, 10 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias; hecho no discutido por las partes.

8.- La actora ha estado asignada a Grupo AGBAR AGUA, hasta el mes de julio de 2.015, momento en el que pasó al servicio denominado 'Multicanal', que integra distintas campañas.

9.- En fecha 29-1-2.016 la empresa demandada entregó a la actora carta del siguiente tenor literal: 'La Dirección de la Empresa lamenta comunicarle que en virtud de lo establecido en la normativa laboral vigente y más concretamente el artículo 52 y siguientes del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), se ha decidido proceder a su despido por Amortización de puesto de trabajo.

Más concretamente, le comunicamos la extinción de su contrato de trabajo como consecuencia del exceso de personal de estructura, en concreto del equipo de Coordinación al cual usted pertenece y al proceso de reajuste organizativo iniciado por la Compañía, ante la situación actual de incumplimiento de los objetivos y resultados del negocio frente a la facturación y dimensionamiento establecidos en los servicios actuales.

En concreto a fecha 31 de diciembre del ejercicio 2015, la plantilla total de la compañía de 1721 personas, de las cuales 1511 personas correspondían al grupo de operadores (Gestores, Especialistas y Operadores) y 144 personas al grupo de Coordinación. El requerimiento de la compañía es un ratio de 15 operadores por Coordinador, a 31 de diciembre y con los datos expuestos el ratio exacto era de 10, 5 operadores por Coordinador, es decir, por debajo de lo estipulado.

Teniendo en cuenta que en los últimos meses hemos tenido una disminución de actividad de diferentes campañas, que ha supuesto a su vez una disminución del personal de plantilla, en un volumen tal como usted bien conoce, y ya ha sucedido en otras ocasiones, esta disminución conlleva a su vez una reestructuración, en este caso, del equipo de estructura, y en este caso más concretamente al equipo de Coordinación al cual usted pertenece.

En su caso, el servicio en el que a fecha de hoy usted está asignada, denominado 'Multicanal' (formado por diferentes campañas), ha sido uno de los más afectados por la disminución de plantilla, debido a la finalización de algunas compañas incluidas en el mismo, como por ejemplo Carsharing, Saba, Sara Lee, así como la previsión de que próximamente pueda producirse otra finalización de servicio, con la correspondiente disminución de plantilla.

Esta decisión, es tomada más concretamente, porque los datos de plantilla del mes de enero 2016, después de la disminución del personal expuesta anteriormente, eran los siguientes: una plantilla total de 1577 personas, de las cuales 1381 personas corresponden al grupo de operadores (Gestores, Especialista y Operadores) y 133 personas al grupo de Coordinación. Con los datos expuestos el ratio de Operadores por Coordinador, vuelve a disminuir situándose en 10, 38.

Dado que las condiciones económicas con nuestros clientes cada vez son más exigentes, esto nos obliga a reorganizar las tareas para optimizar al máximo el tiempo de dedicación a cada una de ellas, tanto a nivel tecnológico como de gestión. La afectación de tener mandos medios si el volumen de actividad o de agentes no lo necesita, nos llevaría a tener que tomas otras decisiones que afectarían a otras personas de la compañía.

A corto plazo no existe previsión de que se inicien nuevos servicios o entren nuevos clientes que conlleven la necesidad de personal de Coordinación, lo que nos impide mantener sin tareas a personal de estructura.

En consecuencia, en el marco de esta situación, nos hemos visto obligados a adoptar la medida de reestructurar el equipo de Coordinación y en este caso hacer desaparecer el puesto de trabajo que Ud. venía desempeñando, lo cual contribuirá a mejorar la situación de la empresa, a través de una más adecuada organización de sus recursos, favoreciendo una mejor respuesta a las exigencias de la demanda y por tanto, su posición competitiva en el mercado.

Por todo lo expuesto, la extinción de su contrato de trabajo se producirá con efectos del día de hoy 29 de enero de 2016. En esta fecha se le hará efectiva su correspondiente liquidación de saldo y finiquito mediante transferencia bancaria en la cuenta corriente donde habitualmente percibe su salario.

En cuanto a la indemnización que a razón de 20 días de salario por año de servicio le corresponde según el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que ésta asciende a la cantidad de 6746, 34.-€uros.

Asimismo, se pone a su disposición la cantidad de 486, 84.-€uros, equivalentes a 15 días de salario en compensación por la falta de preaviso.

El importe total de indemnización más preaviso se le hace efectivo en este acto mediante un talón nominativo de la entidad bancaria La Caixa nº NUM000 por un importe total de 7233, 19.-€uros.' 10.- La empresa demandada ha pagado a la actora la indemnización y la falta de preaviso por importe total de 7.233, 19 euros.

11.- A fecha 11-1-2.016 la plantilla de la empresa demandada asciende a un total de 1.577 trabajadores, de los que 20 son supervisores, 133 Coordinadores, y 1.281 son Gestores, operadores y operadores especialistas.

12.- Durante el año 2.016 hay trabajadores que han consolidado la categoría de Coordinador, en distintos servicios.

13.- Durante el año 2.014 y el año 2.015 distintos clientes comunicaron a la empresa demandada una disminución de actividad y en concreto, Avancar, RACC, Autoclub, Activa, Seguragua, Autoclub, Reparalia, Musa, Planeta, y finalización de la campaña Televenta Círculo de Lectores, 14.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament d'Empresa i Ocupació en fecha 16-2-2.016, el acto se celebró el 9-3-2.016, con el resultado de sin avenencia 15.- El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dª Berta , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 100/2017, dictada el 07/03/2017 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en el procedimiento nº 119/2016, seguido por despido objetivo. La sentencia recurrida estima la demanda interpuesta por la misma frente a KONECTA BTO SL y FOGASA, declara la improcedencia del despido de fecha 29/01/2016 y condena a la mercantil demandada a la readmisión o, a su elección, al abono de la indemnización de 14.646, 15 euros, de la que ha de descontarse lo percibido por la actora en concepto de indemnización derivada de la extinción por causas objetivas, por importe de 6.746, 34 euros.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de KONECTA BTO SL., que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La recurrente formula un primer motivo de recurso, basado en el art.193b) LRJS , en cuya virtud pide la revisión del hecho probado tercero, proponiendo como redacción alternativa: '

TERCERO.- Consta baja de la actora en la empresa TGT TECNOLOGÍA Y GESTIÓN TELEFÓNICA SA en fecha 30/04/2005. Consta alta en la empresa AGM CONTACTA SA. (posteriormente denominada KONECTA BTO) en fecha 01/05/2005. Percibió prestaciones por Desempleo durante los períodos 24/09/2004, a 30/04/2005, de 01/05/2005 a 22/07/2005, y de 23/07/2005 a 23/09/2006, coincidente con la prestación efectiva de servicios por cuenta ajena'.

Para sostener dicha revisión invoca los documentos obrantes a los f.126, 127 y 128 La relevancia de dicha revisión para la modificación del fallo radica, según la recurrente, en que la antigüedad reconocida a la actora es del día 23/07/2005, y sería de 22/05/2004 La impugnante se opone a tal modificación fáctica.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis -Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de lo expuesto, procede la revisión del hecho probado en cuestión , puesto que del documento obrante al f. 127 resulta la existencia de un error evidente en la valoración de la vida laboral (documento obrante al f. nº 126).

En efecto, la sentencia recurrida considera que la actora inició su prestación de servicios el 22/05/2004 para TGT TECNOLOGIA y con efectos 01/05/2005 pasó subrogada a AGM CONTACTA; hechos conformes que nadie discute. Lo que se discute es que la sentencia recurrida entiende que la actora el 22/05/2005 causó baja en AGM CONTACTA y pasó a percibir prestación de desempleo desde el 22/05/2015 a 23/07/2015 (en realidad 22/05/2005 a 23/07/2005), fecha en que suscribió contrato de trabajo por obra y servicio con AGM contacta que se convirtió en indefinido el 28/12/06, pasando subrogada Konecta BTO tras la fusión de 09/08/2007.

Por ello, concluye la resolución recurrida, que desde 22/05/2005 a hasta 23/07/2005, se interrumpió el vínculo contractual y la antigüedad es la de 23/07/2005 y no la pedida de 22/05/2004.

El error es evidente si tomamos el documento obrante al f.127 , firmado por el Director General de AGM CONTACTA (vid. art.326 LEC ) en que reconoce que la actora prestó servicios desde 22/05/2004 hasta 22/07/2005, por lo que no existe una ruptura de vínculo entre 22/05/2005 hasta 23/07/2005 , como sostiene erróneamente la resolución recurrida, con independencia de que conste que percibió prestación de desempleo, pues se hallaba contratada a tiempo parcial y, además, de la vida laboral resulta que es alta en KONECTA BTO el 23/07/05, siendo que KONECTA es sucesora de AGM, por lo que no hay solución de continuidad y la antigüedad debe ser la de 22/05/2004.

Por tanto se estima el motivo

TERCERO.- Al amparo del art.193c) LRJS , el recurrente denuncia la infracción de la DT 11ª del RDL 2/2015 que establece la forma de calcular las indemnizaciones por despido improcedente en contratos de trabajo formalizados con anterioridad a 12/02/2012. Se opone la impugnante, que pide la confirmación de la resolución recurrida.

En cuanto a la indemnización, para el caso de no optar por la readmisión, dado que se trata de un contrato de trabajo suscrito al amparo de la normativa anterior a 12/02/2012, fecha de entrada en vigor del RD-ley 3/12, ha de regir la DT 5 ª del mismo, (recogida en la hoy vigente DT 11ª del RDL 2015) y puesto que la extinción del contrato se produce el 29/01/2016; en caso de optarse por indemnización la misma habrá de ajustarse a los siguientes parámetros, conforme a la DT 5ª del RD-ley 3/12, que dispone en su apartado segundo que ' La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto -ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Partiendo de todo ello, el cálculo indemnizatorio es el que sigue: Salario mensual (con prorrata pagas extras): 1.043, 10 euros Antigüedad: 22/05/2004 Fecha despido: 29/01/2016 TOTAL INDEMNIZACIÓN: 16.441, 65 euros.

El principio de congruencia obliga a ajustar la indemnización a la pedida por la parte, esto es de 16.324, 94 euros, de la que habrá que descontar la cuantía de 6.746, 34 euros en concepto de indemnización derivada de la extinción por causas objetivas.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso, sin que proceda la imposición de costas, conforme al art.235 LRJS Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D ª Berta , frente a la sentencia nº 100/2017, dictada el 07/03/2017 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en el procedimiento nº 119/2016 €, que revocamos, condenando, en caso de no optar por la readmisión, al abono de una indemnización de 16.324, 94 euros, de la que habrá que descontar la cuantía de 6.746, 34 euros en concepto de indemnización derivada de la extinción por causas objetivas, Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.