Sentencia Social Nº 537/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3334/2007 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003334/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00537/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 537

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera :

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 3334/07-5ª, interpuesto por ALZA ABOGADOS & FISCALISTAS S.A. representada por el Letrado D. Julio Méndez Nieto, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 23 de los de Madrid, en autos núm. 725/06, siendo recurrida Dª Bárbara , representada por el Letrado D. Jesús María Prado López-Cano. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Bárbara , contra Alza Abogados y Fiscalistas S.A., habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad económica de asesoría de empresas, desde el día 6 de febrero de 2.006, ocupando el puesto de secretaria de D. Augusto , Director General de la empresa demandada, ostentando la categoría profesional de Secretaria, a cambio de un salario anual de 15.442,84 ?,

SEGUNDO.- Que el día 19 de mayo de 2.006, por la mañana, el Presidente de la Compañía demandada, Sr. Miguel Ángel remitió un mensaje verbal (correo electrónico de voz) a las secretarias de la empresa refiriendo que un artículo de prensa

que acaba de leer daba información de los sueldos medios que cobraban las secretarias -unos 15.000 ?, al año- muy por debajo del que abonaba la empresa, que estaba alrededor de los 30.000 ?, manifestando que debían estar contentas y satisfechas de trabajar para una empresa que así les trataba, animando por ello a todo el personal a continuar trabajando satisfactoriamente.

TERCERO.- Que la actora al recibir el referido mensaje pidió sobre las 16,30 horas hablar con su jefe directo, entrando en su despacho sobre las 7,15 horas, refiriéndole muy alterada que había recibido el mensaje antedicho y que lo consideraba una burla y desconsideración hacia ella, porque significaba que estaba siendo retribuida muy por debajo que el resto de sus compañeras, que Regina , que era la secretaria del Presidente ganaba el doble, ...que se estaban riendo de ella, que le gustaría hablar con el Presidente...; su jefe intentó tranquilizarla haciéndole ver que sólo llevaba tres meses, que más adelante cuando al menos llevara seis meses intentaría que se le revisara el sueldo, contestando la demandante que iba a pedir una cita con Don. Miguel Ángel para hablar de esa cuestión, lo que hizo comunicándoselo a Regina , entrando en el despacho del Presidente sobre las 19 horas, del que salió indignada poco tiempo después, diciéndole a su compañera que en esa situación iba a pensarse continuar en la empresa.

CUARTO.- Que al día siguiente, 20 de mayo de 2.006, sábado, la actora en contestación a una llamada a su móvil de su compañera Regina interesándose por ella, le remitió un mensaje telefónico diciéndole que no se preocupara, que ya hablarían el próximo lunes, día en que su jefe también la llamó, sobre las 9,30 horas, para saber que tal le había ido en la entrevista, quedando con ella por la mañana para hablar, sobre las 10 horas, lo que hicieron en un bar, refiriéndole que en esas condiciones se estaba pensando qué hacer...

QUINTO.- Que el día 23 de mayo de 2.006, la actora causó baja médica e inició situación de LT. por contingencias comunes, con el diagnóstico de ansiedad (P01, Código CIE-10 MC : 799), llamando a la empresa por la tarde, consiguiendo hablar con su compañera Regina , a la cual le comunicó su baja, quedando en que enviaría el correspondiente parte por correo ordinario.

SEXTO.- Que con fecha 26 de mayo de 2.006, la demandada remitió a la actora una carta fechada, el 24 de mayo de 2.006, con el siguiente contenido:

"Muy Señora nuestra:

Lamentamos la situación generada por los comentarios favorables, respecto de su profesionalidad realizados en fecha 19 de los corrientes, los cuales dieron a una solicitud por su parte de incrementar su retribución de forma diferente al acuerdo establecido en el momento de contratarla, y que no siendo la negativa a ese incremento la postura adoptada por esta Firma para el futuro, sino simplemente, se le informó que la misma se materializaría en un plazo razonable en función de su progresión dentro de sus labores, le haya hecho solicitarnos la baja en esta empresa, siempre y cuando le arreglásemos los "papeles" y , puesto que dicha proposición es contraria a nuestros intereses y a la legalidad vigente, lo cual hizo que haya optado por una presunta baja por las circunstancias que usted conocerá, y no nosotros, que no podemos apreciar en este momento, si es real o ficticia.

En caso de ser real, rogamos de por no recibida la presente. Sin embargo y dado que es obligación del Administrador de esta Firma evitar que reacciones como la suya, ante una presunta baja ficticia por contravenir sus intereses, puedan proliferar o servir de ejemplo en cualquier otro momento para cualquier miembro de la entidad, le manifestamos que pondremos en marcha aquellos medios que permite la Ley para el control y verificación de la efectividad y realidad de las condiciones que han provocado su baja y, si de dicha comprobación por profesionales expertos en la materia se desprendiese una acción dolosa por su parte, nos veríamos obligados a recurrir a los Tribunales del orden que procediesen, ya sean laborales, civiles y/o penales. Por tanto, y con el ruego una vez mas, de que comprenda que esta situación es necesaria y obligatoria entre las responsabilidades que por la sociedad me han sido conferidas, deseamos que se recupere a la mayor brevedad posible, se reincorpore a su puesto de trabajo y, si es su voluntad cesar en su puesto de trabajo, nos lo comunique de la forma que estime por conveniente, no pudiendo soslayar en aras de su propio interés, que cualquier comportamiento que pudiera perjudicar los intereses de esta Sociedad en el desarrollo de su actividad, una vez reincorporada, necesariamente deberá tener, si es que ocurriese la respuesta legal adecuada, de la misma manera que comprenderíamos que Usted adoptase las procedentes, si, por nuestra parte o por mediación de cualquiera de nuestros empleados se produjesen cualquier clase de actos contra usted, contrarios tanto a derecho como a buena fe, cuestiones de prioridad absoluta para esta Firma.

Sin otro particular, y deseándole una pronta recuperación en el supuesto antedicho de ser real la baja producida, recaba nuestros más cordiales saludos".

SEPTIMO.- Que la demandada notificó a la actora, el 5 de julio de 2.006, el despido mediante la carta siguiente:

"Muy Señora nuestra:

Por medio de la presente le manifestamos que el pasado 28 de junio de 2006, se ha recibido en esta Empresa comunicación por parte de Mutua Universal Mugenat, Mutua de Accidente de Trabajo nº 10, mediante la cual nos informa de su incomparecencia injustificada a reconocimiento médico, a requerimiento de la citada Mutua, indicándonos que a partir del día 30 de junio de 2006, no admitirá las deducciones en modalidad de pago delegado, acordando extinguir su derecho a la prestación económica por incapacidad temporal.

El incumplimiento por su parte de presentarse a todas las revisiones no termina aquí sino que, además ha infringido las obligaciones esenciales recogidas en el artículo 132.2 de la LGSS , el artículo 2 del RD.575/1997 , y los Art. 2, 3 y 4 de la OM. 19/06/1997 ; en las que se establecen la obligatoriedad de entregar los correspondientes Partes de Conformación Semanales de Incapacidad Temporal por enfermedad común, al Departamento Laboral de esta su Empresa, dado que el último parte de confirmación que nos ha remitido es de fecha 9/06/2006.

Es por ello que, ante la ausencia de comunicación alguna por su parte, contraviniendo sus obligaciones con ALZA, ABOGADOS Y FISCALISTAS SA, esta Empresa ha intentado hablar reiterada e infructuosamente con usted a través de los teléfonos 91 3657310 y 639859304, que en su DIA nos facilitó.

Dichos intentos, realizados desde el teléfono fijo de Empresa -cuyos registros de centralita así lo acreditan- así como, desde los teléfonos móviles particulares de varios de los miembros de esta Empresa ( Miguel Ángel , D. Augusto , Dª Regina y el mío mismo), tuvieron lugar en fechas 24, 25 y 26 de mayo y 2, 5, 13 de junio, previas a la llega de los dos primeros partes de confirmación por correo y a posteriori en fechas 20, 21, 22, 23 y 27 de junio del corriente.

Asimismo, colaboradores de esta Empresa se han personado en el domicilio que en su día nos reseño como habitual y propio, sito en C/ Segovia n° 55, 4 Centro, comprobando con sorpresa, que el citado Edificio consta tan solo de tres plantas.

En base a lo anteriormente expuesto y debido a los incumplimientos descritos, unido a la ausencia de comunicación o manifestación de reincorporarse a su puesto de trabajo, es por lo que la dirección de esta Empresa ha acordado cursar su Baja Laboral, con fecha 30 de junio de 2006, por causa Voluntaria, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores . (Dimisión del Trabajador).

En la Sede de esta Empresa tienen a su disposición los recibos correspondientes a su nómina de junio 2006 , junto con el de la liquidación de haberes correspondientes." "

OCTAVO.- Que la Mutua Universal había comunicado con anterioridad a la empresa demandada, por carta de 28 de junio de 2.006, el acuerdo de extinción del derecho a la prestación de incapacidad temporal de la demandante, con efectos desde el 30 de junio de 2006, por "incomparecencia injustificada a reconocimiento médico solicitado por esta Mutua", informándole que a partir de esa fecha "no admitiremos las deducciones en modalidad de pago delegado que nos efectúen en los boletines de cotización originadas por la I.T. de este trabajador".

NOVENO.- Que impugnado el referido acuerdo por la actora, la Mutua Universal le comunicó por carta, de 21 de julio de 2.006, "que una vez examinada la documentación aportada, esta Entidad ha resuelto estimar las alegaciones contenidas en su reclamación y consiguientemente reconocerle el derecho al percibo de la prestación económica de incapacidad temporal que quedó extinguida el 30 de junio de 2.006," subsidio que viene abonando en régimen de pago directo a la demandante, que continuaba de baja a la fecha de celebración de juicio, por causa de cuadro de ansiedad en relación a estrés laboral, recibiendo tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos, experimentando una mejoría parcial.

DECIMO.- Que la demandante había enviado por correo certificado con acuse de recibo, notificado a la empresa el 26 de mayo de 2.006, el-parte de baja por I.T. y el parte de confirmación n° l, de 23 de mayo de 2.006, y posteriormente, el día 12 de julio de 2.006, la demandante comunicó por burofax a la empresa que "reiterando lo enviado por correo certificado y ordinario en varias ocasiones, les vuelvo a adjuntar todos los partes de baja médica", adjuntando a ese comunicado el parte de baja por I.T., remitiendo también por burofax a la empresa, el 13 de julio de 2.006, los partes de confirmación, desde el 1 al 7, inclusive.

UNDECIMO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DUODECIMO.- Que en fecha 28 de julio de 2.006, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda promovida por Bárbara , frente a la empresa ALZA ABOGADOS Y FISCALISTAS SA y MINISTERIO FISCAL, debía declarar y declaraba la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante y condeno a la empresa demandada a que a su libre opción proceda a readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o alternativamente abonarle la cantidad de 798,95 ?, en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente, dentro de ese plazo, se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, desestimando el resto de las pretensiones de la demandante relativas a nulidad del despido y cantidad por daños y perjuicios".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ALZA ABOGADOS & FISCALISTAS S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la actora que declaró que había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa ALZA ABOGADOS Y FISCALISTAS SA, condenando a la mercantil a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente o abonarle la cantidad de 798,95 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de resolver si procede la admisión de los documentos presentados por el recurrente en trámite de recurso, y ello sin acudir al trámite de audiencia previsto en dicha norma, al no ser preceptiva en el presente caso, por cuanto el documento fue aportado con el recurso de suplicación y el recurrido pudo combatirlo en su impugnación. El artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral establece en su apartado primero : "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de súplica." Y el artículo 270 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que viene a reproducir el contenido de la anterior Ley Procesal Civil establece: "1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley ".

Por lo anteriormente expuesto no deben admitirse los documentos presentados por la parte demandada, pues los documentos 1 consistente en informe de detective privado y 2 consistente en grabación mediante DVD pretenden acreditar que la actora prestó servicios para determinada empresa con posterioridad al acto del juicio, y tales cuestiones serían intrascendentes para resolver la cuestión litigiosa, sin perjuicio de que puedan aportar en el supuesto de que se planteara cualquier incidente en ejecución de sentencia. Los documentos 3 y 4 hacen referencia a una sociedad que ya figuraba inscrita en el Registro Mercantil en el momento en que se celebró el acto del juicio, por lo que no se trata de documentos comprendidos en los preceptos mencionados y finalmente, los partes de baja posteriores a la fecha en que se celebró el acto del juicio resultan intrascendentes para resolver las cuestiones que se plantean en esta litis, por lo que se rechaza la admisión de todos los documentos que se presentan con el recurso de suplicación.

TERCERO.- Mediante los tres primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se pretende la revisión del relato fáctico, concretamente, los ordinales quinto, séptimo y décimo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior se examinará el hecho que se pretende modificar.

El ordinal quinto pretende que se redacte en los siguientes términos: "Que el día 23 de mayo de 2006, la actora causó baja médica e inició situación de I.T. por contingencias comunes, con el diagnóstico de ansiedad (P01, Código CIE-10 MC ; 799), llamando a la empresa por la tarde su actual pareja Don José , consiguiendo hablar con su compañera Regina , a la cual le comunicó su baja, quedando en que enviaría el correspondiente parte, circunstancia que tan solo se produjo con el primer parte de baja", lo que basa en la prueba testifical y en los documentos que obran a los folios 293 a 298, 303 y 304. No puede desde luego prosperar la modificación consistente en que fue el marido de la actora el que efectúo la comunicación telefónica, pues no se desprende de los documentos mencionados y la prueba testifical no es apta para dar lugar a la revisión del relato fáctico y en cuanto al hecho de que no habría quedado acreditado que la actora remitiera partes de continuación de baja, lo cierto es que en la carta a que se refiere el ordinal séptimo se hace referencia a la remisión de otros partes de baja, por lo que no sería exacta la afirmación que se pretende incorporar, no solicitándose que se haga constar la fecha en que se remiten los partes de confirmación de baja.

En cuanto al ordinal séptimo pretende que se sustituyan la frase inicial en la que se recoge que la empresa comunicó carta de despido, por otra en la que se diga que se comunicó el cese voluntario de la propia actora. No puede prosperar la redacción que propone la recurrente, pues es la trabajadora la que debe comunicar a la empresa en su caso el cese voluntario y no la empresa a la trabajadora, sin perjuicio de que deba suprimirse que la empresa comunicaba el despido, pues en la carta no recoge en ningún momento que se despide a la trabajadora y se viene a señalar que entiende que la trabajadora ha cesado voluntariamente, sin perjuicio de que en el apartado correspondiente se valore si ha existido o no un despido y se proceda a su calificación.

Finalmente el ordinal décimo pretende que se redacte en los siguientes términos: "Que la demandante había enviado por correo certificado con acuse de recibo, notificando a la empresa el 26 de mayo de 2006, el parte de baja por I.T. y el parte de conformación nº 1, de 23 de mayo de 2006, y posteriormente, el día 12 de julio de 2006, la demandante adjuntó por burofax a la empresa el parte de baja por I.T., remiendo también por burofax a la empresa, el 13 de julio de 2006, los partes de confirmación, desde el 1 al 7, inclusive que se refieren a los meses de mayo y junio", lo que basa en el burofax remitido por la actora a la empresa el 12 de julio de 2006. No puede prosperar tal pretensión, pues tal documento no acreditaría que la actora no hubiera remitido anteriormente los partes de confirmación de baja y además resultaría intrascendente como se vera más adelante.

CUARTO.-Mediante los dos últimos motivos del recurso, formulados al correcto amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente, la infracción del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina del Tribunal Supremo en materia de dimisión tácita del trabajador. Entiende en síntesis la recurrente que la sentencia de instancia incurre en numerosas contradicciones y que la conducta de la trabajadora permite presumir que existió una dimisión tácita, manifestando además que en ningún caso la empresa procedió expresamente a despedir a la trabajadora.

Para resolver la cuestión se debe partir de la afirmación de la recurrente consistente en que mediante la carta que remite a la trabajadora el 5 de julio de 2006 no se está procediendo al despido disciplinario de la actora y que se limita a afirmar que constata el cese voluntario de aquélla, que deduce de los siguientes hechos:

1) Su no comparecencia al reconocimiento médico a que fue citada por la Mutua.

2) El incumplimiento de la entrega de los partes semanales de confirmación de baja médica.

3) El resultado fallido de los intentos por parte de la empresa de ponerse en contacto con la trabajadora, que son anteriores a la llegada a la empresa de los primeros partes de confirmación de baja en fecha de 20, 21, 22, 23 y 27 de junio de 2006.

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de junio de 2001 ha señalado que: "Esta Sala, en su sentencia de 21 noviembre 2000 (rec. 3462/99 ), se ha ocupado de la materia.

En su fundamento jurídico cuarto hace ver que "Con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o manifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada. Es necesario por tanto que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negocial puede manifestarse, según diferenciación consagrada, de dos maneras: una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho ("facta concludentia"). Nuestro Código civil alude a esta distinción en ocasiones varias. Así, en el art. 999 : la aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita; es tácita la que se hace por "actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar"; art. 1311 : la confirmación de los contratos puede hacerse expresa o tácitamente; se entenderá que hay confirmación tácita, si quien teniendo conocimiento de la nulidad y derecho a invocarla "ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo"; art. 1566 : un contrato de arrendamiento se entiende tácitamente reconducido por la simple continuidad en el disfrute por el arrendatario de la cosa durante cierto tiempo.

Es claro que el establecimiento de las declaraciones de voluntad tácitas se consigue con acudimiento al mecanismo de las presunciones de hombre, a que se refiere el art. 1253 del Código civil , cuando exige que entre el hecho demostrado y aquel otro que se trata de deducir "haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

La jurisprudencia civil ha admitido desde hace mucho tiempo el juego negocial de las declaraciones de voluntad tácitas, aunque con las cautelas adecuadas; en particular, la de que tal voluntad se deduzca de "datos inequívocos" (STS 5 diciembre 1964 ); o la de que el comportamiento del interesado consista en actos u omisiones, de cuya naturaleza o circunstancias "se derive lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado" (STS 30 noviembre 1953 ); o lo que es lo mismo: que sean "actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada" (STS 30 noviembre 1957 ).

Añadiéndose en su fundamento jurídico quinto que "En el contrato de trabajo es válido todo lo que se acaba de decir. Y puede hacer aparición la declaración de voluntad tácita en cualquiera de sus fases principales: nacimiento, desarrollo, extinción. En cuanto a ésta última, cabe recodar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1 .d/, previene que el contrato se extingue "por dimisión del trabajador".

Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" (STS 1º octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" (STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" (STS 3 junio 1988 ).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato".

En el presente caso, resulta evidente que cuando la mercantil adopta la decisión de cursar la baja de la trabajadora en la empresa por cese voluntario, el día 28 de junio de 2006, ya ha recibido varias comunicaciones de la trabajadora consistentes en parte de baja y partes de confirmación de baja, siendo la última comunicación de 27 de junio de 2006, tal y como se refiere en la carta que la propia demandada remite a la actora, por lo que en ningún caso tendría constancia la empresa en el momento en que se cursa la baja y tampoco cuando se remite la carta el 5 de julio de 2006, de la existencia de una manifestación de voluntad por parte de la trabajadora o una conducta que de modo concluyente revelen el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral, sino todo lo contrario, cuestión distinta sería la de determinar si la trabajadora habría realizado conductas merecedoras de un despido disciplinario, consistentes en fingir una baja médica o remitir los partes de baja o confirmación de baja con un retraso injustificado, que no pueden analizarse en este procedimiento al negarse por la propia empresa la existencia de un despido disciplinario.

Por todo ello y al no existir una voluntad del trabajador de cesar voluntariamente, debe concluirse que la decisión de la empresa de cursar la baja de la actora constituye un despido verbal, que no reúne los requisitos del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y que obliga a calificarlo como despido improcedente, por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia por los razonamientos reseñados.

Fallo

Desestimamos el recurso formulado por la empresa ALZA ABOGADOS Y FISCALISTAS SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid el 2 de marzo de 2007 , en autos 725/2006, seguidos a instancia de Dª. Bárbara contra la recurrente y en su consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Se declara la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y se impone a la empresa demandada el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos 240 euros como honorarios del letrado impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000033342007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.