Sentencia Social Nº 537/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7405/2008 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0001885

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 26 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 537/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 29 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 35/2008 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Vidal , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Hurgecon, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada per MUTUA ASEPEYO contra Vidal , HURGECON, S.L., -I.N.S.S.- (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL) I -T.G.S.S.- (TESORERÍA GRAL. SEGURIDAD SOCIAL), i confirmar la resolució impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1r. El codemandat Vidal , nascut el dia 16 d'octubre de 1956 i amb DNI núm. NUM000 , figura afiliat a la Seguretat social i en situació d'alta en el règim general per la seva activitat professional habitual com a oficial construcció, per l'empresa Hurgecon, S.L.

2n. El treballador va patir un accident de treball el dia 7 d'octubre e 2005 i va passar a situació d'incapacitat temporal per A.T., fins que va ser donat d'alta el 16 d'octubre de 2005. El treballador va reanudar la situació d'incapacitat temporal el 6 d'abril de 2006 i 16 d'octubre de 2006.

3r. Després de ser examinat per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 13 de març de 2007, per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 4 de setembre de 2007, es va declarar Vidal en situació d'incapacitat permanent en grau de parcial para la seva professió habitual, derivada d'accident de treball, amb efectes des del 13 de març de 2007 i el dret a percebre una quantitat a tant alçat de 39.588,00 euros, el pagament de la qual és responsable Asepeyo, amb les responsabilitats legals de l'Instituto Nacional de la Seguridad Social i de la Tesoreria General de la Seguridad Social.

Les lesions reconegudes foren: "Fractura marginal de cabeza de radio izquierdo (2005). Secuelas: Limitación de la movilidad, dolor y pérdida de fuerza del codo".

4t. Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è. La base reguladora de la prestació reconeguda és de 1.649,50 euros

6è. El demandant pateix: "Fractura marginal de cabeza de radio izquierdo (2005). Secuelas: dolor y pérdida de fuerza del codo, con limitación funcional para tareas que requieran gran fuerza de flexo extensión del codo".

7è. L'empresa demandada tenia concertat el risc d'accidents amb MUTUA ASEPEYO i estava al corrent en el pagament de quotes de la Seguretat Social.

8è. El demandant, després de l'accident, passà de la categoria professional d'oficial a la d'encarregat."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda de la Mutua Asepeyo, en materia de Seguridad Social, en la que se solicitaba la declaración de lesiones permanentes no incapacitantes en lugar de la de incapacidad permanente parcial reconocida por el INSS con cargo a la mutua recurrente.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora en recurso basado en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL en solicitud de modificación de los hechos probados y para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.La acora ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto, del hecho probado sexto para el que propone un texto alternativo sustituyendo el apartado de "secuelas" por el del siguiente tenor literal : "Secuelas : dolor en los arcos extremos de movilidad y pérdida moderada de fuerza del codo...".

Se ha de tener presente que conforme a constante doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario de este recurso, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:

a)La existencia de un error en el juez en la valoración de la prueba, de forma clara y contundente, no basado en conjeturas o razonamientos.

b)Que este error se base en documentos o pericias obrantes en las actuaciones que lo evidencien.

c)Que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concretes u pretensión revisora.

d)Que los resultados que se postulan, aunque se basen en los citados medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo de juicio, de modo que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la Ley le reserva la función de valoración de las pruebas y,

e)Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Por otro lado, es criterio pacífico y antiguo de esta Sala (desde la sentencia de 26 de Septiembre del 94 hasta las de 14 de Septiembre y 16 de Octubre del 98 , entre otras), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 10 y 17 de Diciembre de 1990 y 24 de Enero del 91 ), que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto en caso de concurrencia en circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el juez de instancia, en virtud de las competencias y atribuciones que le atribuye el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 120.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Precisamente en el presente caso la modificación se basa no en discrepancias de periciales sino en el error al plasmar el mismo informe citado por las partes, obrante a los folios 110 a 120 de las actuaciones. En base a lo expuesto procede la modificación solicitada.

TERCERO.- El segundo, y último, motivo de recurso se dedica a la censura jurídica de la resolución combatida, a la que imputa infracción, por inaplicación, del artículo 137.1- a) del TRLGSS .

Debe prosperar el motivo una vez se ha modificado el hecho probado en el que se recogen las secuelas que le quedan al trabajador accidentado y que no alcanzan el 50% de disminución en la flexión ni en la fuerza del codo izquierdo, en trabajador diestro, lo que supone, siguiendo la fundamentación de la sentencia a la que se acoge el recurso en el folio 16, que el trabajador Sr. Vidal padece una limitación de la movilidad y pérdida de fuerza con " presunción de incapacidad permanente para trabajos que requieran de esfuerzo importante con la extremidad superior izquierda".

Lo así expuesto, y reconocido por ambas partes, no se ajusta a la calificación de incapacidad reconocida en la sentencia recurrida, no habiéndose hecho mención a una limitación en el rendimiento del trabajador superior al 33%, lo que, precisamente, diferencia la incapacidad permanente parcial de las lesiones permanentes no incapacitantes.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado por Mutua Asepeyo frente a la sentencia dictada el 29/5/08 por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Barcelona en autos núm. 35/08 , seguidos a instancia de aquélla contra el INSS, la TGSS, Hurgecon S.L. y D. Vidal , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando que el trabajador D. Vidal se halla afectado de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo y el derecho a percibir, con cargo a la Mutua Asepeyo, una indemnización con arreglo a baremo por importe de 1.130 ?. Sin costas. Devuélvase a la recurrente el depósito consignado para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.