Sentencia Social Nº 537/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 128/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0016603

Procedimiento Recurso de Suplicación 128/2015-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 1146/2012

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 537/2015

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a uno de julio de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 128/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALEJANDRO LOPEZ-ROYO MIGOYA en nombre y representación de D./Dña. Covadonga , contra la sentencia de fecha 21.10.2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1146/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Covadonga frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .-Que la actora Dª Covadonga afiliada al Régimen general de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM000 y profesión habitual de Dependienta, por Resolución del INSS de 12.12.2008 fue declarada afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual en base al siguiente cuadro clínico:

'Cambios postquirúrgico desde C6 a T1 con cervicobraquialgia izquierda dilatación de aorta torácica. Dislipemia.'

SEGUNDO .-Que instada por la actora expediente de revisión por agravación, con fecha 23.07.2012 se emitió por el EVI el siguiente dictamen:

'Vistas las lesiones siguientes que determinaron el reconocimiento de la Incapacidad permanente total, para la profesión habitual dependienta derivada de la contingencia de Enfermedad común:

Cambios postquirúrgicos de C6 a T1 con cervicobraquialgia izquierda. Dilatación de aorta torácica. Dislipemia.

Determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales actuales siguientes:

Discopatía degenerativa lumbar a nivel L4-L5. Radiculopatía L5. Artrodesis cervical por discopatía degenerativa anterior.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social:

Mantener la calificación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación.

La siguiente revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante, se podrá efectuar a partir del 1.08.2014.'

TERCERO .-Que con fecha 25.07.2012 fue dictada resolución confirmatoria del anterior dictamen.

CUARTO .-Que la situación clínica actual de la actora presenta en región lumbar una espondilolistesis L4-L5, con estenosis del canal, hernia discal L4-L5 con inestabilidad lumbar de la que tuvo que ser operada. La evolución no fue favorable al haberse producido fibrosis postquirúrgica. A nivel cervical también fue operada de una hernia discal C6-C7 y artrodesis C5-C7-D1.

Su patología es crónica. Está condicionada para realizar tareas que sobrecarguen la columna lumbar como es la deambulación y bipedestación prolongada, la carga manual de objetos pesados, posturas forzadas y movimientos repartidos de columna lumbar.

QUINTO .-Que obra unido a autos informe Médico Forense.

SEXTO .-Que la base reguladora de la prestación asciende a 830,27 €.

SÉPTIMO .-Que en solicitud de una incapacidad permanente absoluta formula la actora reclamación previa y ulterior demanda.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda sobre revisión grado de incapacidad, formulada por Dª Covadonga contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada con confirmación de la resolución impugnada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 01.7.2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en el primer motivo del recurso la demandante solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos, la recurrente solicita en primer lugar que se modifique el Hecho Probado Cuarto dándole la redacción que propone, con base en los documentos que indica. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador, sin que quepa apreciar error alguno susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, debiendo subrayarse que la actora trata de introducir aquí elementos y valoraciones de naturaleza jurídica, como ocurre con el extremo relativo a que la situación clínica actual de la actora presenta una agravación con respecto a la situación que tenía cuando se la declaró afecta a una Incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de decaer necesariamente este primer motivo del recurso de la actora.

SEGUNDO.-Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 137.5 de la LGSS , en relación con su artículo 136, así como de la jurisprudencia, al considerar que debe declarársele en situación de incapacidad permanente absoluta, por existir un agravamiento en la situación que tenía cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 :

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Pues bien, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 , entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Asimismo, en cuanto a la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, prevista en el artículo 143.2 LGSS , presupone necesariamente un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas: la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente y la existente con posterioridad al revisarse aquélla, y ello a fin de determinar si las dolencias primitivas han empeorado o si por la concurrencia de éstas con otras aparecidas posteriormente, el cuadro clínico es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende, y a continuación, de existir dicho empeoramiento o agravación, si tienen la entidad suficiente o repercuten de tal forma en la capacidad laboral residual de quien los padece como para incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior.

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la actora viene a afirmar en su recurso que existe un agravamiento en su situación y que está inhabilitada para realizar cualquier tipo de trabajo, por lo que debe concedérsele la incapacidad permanente absoluta.

Ahora bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues el Magistrado de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones de la actora, valora correctamente su situación, ya que, padeciendo actualmente las dolencias que se reseñan en el Hecho Probado Cuarto, resulta indudable que tales padecimientos no tienen, ciertamente, la virtualidad pretendida en la demanda, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de incapacidad permanente en grado superior al que fue reconocido, visto el art. 137 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Y ello partiendo exclusivamente de las secuelas residuales y su incidencia en la capacidad para el trabajo y no de la concurrencia con ellas de circunstancias subjetivas como la edad, preparación profesional y cultural y mayor o menor posibilidad de encontrar nueva ocupación o empleo, por no ser trascendentes o relevantes para elevar el grado de incapacidad, al tratarse de circunstancias que, desde la Ley 24/1972, de 21 de Junio, y tal como se dispone actualmente en el art. 139.2 de la ya citada Ley General de la Seguridad Social , sólo serán determinantes, en su caso, del incremento de la prestación económica correspondiente al supuesto de incapacidad permanente total, habiéndose pronunciado en este sentido las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 1985 , de 27 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1989 y 7 de Mayo de 1990 , entre otras muchas.

No pudiendo declararse la incapacidad absoluta al no resultar que se haya producido una anulación completa de las aptitudes laborales de la actora ( sentencia TS de 26 de Julio de 1988 ), ya que, presentando las dolencias que se determinan en la sentencia de instancia, no cabe considerar que su situación clínica le imposibilite la realización de todo tipo de trabajo, tal como se señala en dicha sentencia, según la cual si bien es cierto que las dolencias de la actora han experimentado una agravación, ésta no supone un mayor grado de incapacidad, habiéndose puesto de relieve en la propia resolución recurrida que el informe médico forense en el capítulo de limitaciones, al igual que el de síntesis, las establecen para actividades de sobrecarga de columna, deambulación y bipedestación prolongada, carga de pesos, posturas forzadas, etc., no estando impedida para cometidos livianos y sedentarios.

Y en consecuencia, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Dña. Covadonga contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 35 de Madrid de fecha 21.10.2014 , en los autos número 1146/2012, en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0128-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0128-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.