Sentencia Social Nº 537/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 41/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0012430

Procedimiento Recurso de Suplicación 41/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Procedimiento Ordinario 294/2015

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 537/2016-CB

Ilmos. Sres

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 14 de septiembre de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 41/2016 formalizado por el letrado DON MAXIMILIANO VILLAJOS IZQUIERDO en nombre y representación de DON Luis Andrés , contra la sentencia número 308/2015 de fecha 1 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de los de Madrid , en sus autos número 294/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a TALLERES JAMAICA, S.A., en reclamación de cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Luis Andrés , con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestaba servicios para TALLERES JAMAICA S.A., con una antigüedad de 2 de enero de 1987 y percibiendo una base del IRPF DE 2593 euros (noviembre, diciembre de 2014, enero de 2015, febrero de 2015), 2585,54 (paga extraordinaria de diciembre de 2014)

SEGUNDO.-En la vida laboral consta de alta en TALLERES JAMAICA S.A. en el Régimen General desde 1 de octubre de 1980 a 17 de enero de enero de 1983, de 7 de marzo de 1983 a 30 de abril de 1983 y desde 2 de enero de 1987 a 31 de octubre de 1994 (folios 86 a 88 de autos).

TERCERO.-Consta dado de alta en el R.E.T.A. desde el 1 de 11 de 1994.

El importe de la cuota de Seguridad Social al R.E.T.A. se abonaba con cargo a cuenta de TALLERES JAMAICA S.A (folios 19 a 21).

CUARTO.-La mercantil demandada TALLERES JAMAICA S.A. se constituyó ante el Notario Don Ignacio Solís Villa el 24 de abril de 1980 (folios 159 a 176 de autos).

En dicha escritura de constitución comparecieron Miguel , Jose Ramón Y Luis Andrés en calidad de socios; cada uno de los socios suscribió 400 acciones.

Luis Andrés solicitó la certificación de la denominación social de la empresa (folio 167).

En el nombramiento de cargos sociales se nombró (folio 164) como Presidente a Luis Andrés , como Consejero Secretario a Miguel y como Consejero, Jose Ramón .

QUINTO.-El 29 de julio de 1992, Luis Andrés en representación de TALLERES JAMAICA S.A., compareció ante Notario para elevar a escritura la adaptación de estatutos de la empresa, aumentándose el capital social (folios 294 a 311 de autos).

Luis Andrés es Secretario del Consejo de Administración.

SEXTO.-El 11 de Julio de 1997, el actor, como Secretario del Consejo de TALLERES JAMAICA S.A., compareció ante el Notario Francisco Javier Monedero San Martín, para elevar a públicos los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración (folios 212 a 320).

SÉPTIMO.-El 7 de abril de 1995, se firma la escritura de compraventa otorgada por la Fundación Benéfico-Particular Residencia de Ancianos 'Fausto Sobrino', en la que interviene como comprador el actor en nombre de TALLERES JAMAICA S.A. (folios 212 a 236 de autos); en dicha compraventa también intervino Jose Ramón .

OCTAVO.-El 31 de julio de 1998, los dos anteriores intervinieron en la escritura de compraventa en el Local, situado en la planta baja, del edificio número 4 de la Calle Bardala (folios 237 a 245 de autos).

NOVENO.-El 24 de febrero de 2005, Luis Andrés intervino como representante legal de TALLERES JAMAICA S.A. en el contrato de arras que consta en los folios 276 a 278 de autos y que se dan por reproducidos en aras a garantizar la debida economía procesal.

DÉCIMO.-El 5 de Mayo de 2005, Luis Andrés y Jose Ramón suscribieron Préstamo Hipotecario con la Caja de Ahorro y Pensiones de Barcelona (folios 246 a 275 de autos).

DÉCIMOPRIMERO.-El 5 de Mayo de 2005, Luis Andrés y Jose Ramón intervinieron como Consejeros Delegados Mancomunados de TALLERES JAMAICA S.A. en la división horizontal del local en régimen de propiedad horizontal, extinción de proindiviso y adjudicaciones que consta en los folios 279 a 293, que constan en autos y que se dan por reproducidos.

DÉCIMOSEGUNDO.-El 21 de febrero de 2007, Luis Andrés , como Secretario del Consejo de Administración, comparece ante Notario para elevar a público el Acuerdo de nombramiento como Presidente el Sr. Jose Ramón , como Secretario el actor y como vocal el Sr. Miguel (folios 321 a 326 de autos).

DECIMOTERCERO.- Constan en autos, contratos de energía y servicios adicionales, contratos de suministro de energía eléctrica, contratos de botellas en consignación, contratos de afiliación al programa telepago 4b de instalación del TPV 4B suscritos por el actor en nombre de TALLERES JAMAICA (folios 330 a ), ha realizado transferencias bancarias, ha solicitado licencia fiscal de actividades comerciales e industriales, ha inscrito a la empresa en la Seguridad Social, ha firmado actas de Inspección de Industria de Aceite Usado, ha firmado contratos de trabajo con empleados actuando como Administrador de la Empresa, pone en conocimiento de trabajadores la decisión de no renovarle el contrato de trabajo, ha solicitado incentivos y subvenciones, ha suscrito convenio de agrupación de empresas, ha solicitados adhesión al sistema arbitral de consumo, ha firmado acuerdos con Mutua Madrileña y Reale Seguros, presentación de IRPF , entre otros contratos y actuaciones (folios 330 a 438 de autos).

Constan como folios 89 a 100 comunicaciones dirigidas entre los Socios; las mismas se dan por reproducidas en aras a garantizar la debida economía procesal.

DECIMOCUARTO.- El 29 de Julio de 2013, Luis Andrés compareció ante Notario para que entregase a Jose Ramón y el Sr. Miguel las cartas que trascritas en el acta de 29 de julio de 2013.

DECIMOQUINTO.-El actor presentó demanda de juicio ordinario frente a los dos socios, siendo la acción ejercitada de responsabilidad de Administrador (folios 443 a 446 de autos).

DÉCIMOSEXTO.-Se celebró Junta General de Accionistas el 17 de julio de 2014 en la que asistieron los tres socios de la mercantil y se nombraron nuevos consejeros y el actor rechazó el cargo de Consejero (folios 146 a 153 de autos).

DECIMOSÉPTIMO.- El 23 de Julio de 2014, se elevó a escritura pública el nombramiento de Consejero de Jose Ramón , Secretario de Miguel y Vocal Julián (folios 177 a 187).

Luis Andrés ha sido Administrador de la sociedad hasta septiembre de 2014; el actor es 'Gerente'.

DECIMOCTAVO.- El veintiuno de mayo de 2015, el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid (folios 155 a 157, 449 a 454 de autos) dictó Sentencia en los Autos 137/2014 con el siguiente Fallo: 'en las demandas acumuladas presentadas por D. Luis Andrés frente a TALLERES JAMAICA S.A., se aprecia que no hay relación laboral entre las partes no siendo competente la jurisdicción Social'.

DECIMONOVENO.-El 22 de junio de 2015, se dictó Diligencia de Ordenación por la Secretaria Judicial del Juzgado con el siguiente tenor literal:

'Presentado escrito por D/Dña. Luis Andrés , anunciando recurso de suplicación en tiempo y forma contra el/la sentencia de 21/05/2015, dictada en las presentes actuaciones acuerdo:

-Tener por anunciado el recurso de suplicación.

-Poner los autos a disposición del D. MAXIMILIANO VILLAJOS IZQUIERDO designado por D/Dña. Luis Andrés para que, se haga cargo de ellos e interponga el recurso en los DIEZ DÍAS siguientes al de la puesta a disposición. Este plazo correrá cualquiera que sea el momento en que recoja los autos puestos a su disposición. De no efectuarlo así, se tendrá a la parte recurrente por desistida del recurso ( art.195.2 LRJS ).

-Requerir a dicho letrado/graduado social colegiado para que designe en su escrito de formalización señale un domicilio en la localidad en que radica la sede del TSJ ( art. 198 LRJS ) y cumpla los requisitos establecidos en el art. 196 LRJS '.

VIGÉSIMO.-El 10 de Marzo de 2015 presentó demanda la actora por la que reclama la cantidad de 6145,73 euros netos; el 21 de abril presentó demanda por la que reclama la cantidad de 4016,18 euros netos.

VIGESIMOPRIMERO.-El 11 de diciembre y el 7 de Enero de 2015 presentó Papeletas de Conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid, siendo celebrado el 7 de enero de 2015 el 23 de enero de 2015 con el resultado de SIN AVENENCIA (folios 7 y 10 de autos) respecto a la demanda de 10 de marzo de 2015 y por los períodos allí reclamados.

El 6 de febrero de 2015 y el 4 de marzo de 2015 presentó Papeletas de Conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid, siendo celebrado el 25 de febrero de 2015 (folios 31 y 34 de autos) respecto a la demanda de 21 de abril de 2015 y por los períodos allí reclamados.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta Luis Andrés contra TALLES JAMAICA S.A. por inexistencia de relación laboral y en consecuencia, no resulta competente la Jurisdicción Social.

Notifíquese la presente Sentencia contra las partes advirtiendo que contra la misma cabe Recurso de Suplicación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON LUIS MIGUEL HERNÁNDEZ GIMÉNEZ, en representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22 de enero de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega con carácter previo que se le ha ocasionado indefensión por parte de la empresa que tras treinta años de relación nunca había manifestado que no existiera la laboral, no habiéndose presentado a los actos de conciliación y afirmando por primera vez en el acto del juicio de forma sorpresiva que solo existía una relación mercantil, lo que considera contrario a la buena fe procesal y al artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesando con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la modificación del relato fáctico, en la misma forma que lo hiciera en el anterior recurso de suplicación resuelto por esta Sala sec. 1ª, en sentencia de 29-1-2016, nº 78/2016, rec. 708/2015 , que igualmente analiza los motivos formulados por el recurrente por el cauce del apartado c) del citado precepto con el mismo contenido que se reproduce en el presente recurso, por lo que hacemos nuestra la fundamentación de dicha sentencia:

PRIMERO.- .-Frente a sentencia del Juzgado de instancia que apreció la excepción de incompetencia de jurisdicción en la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Don Maximo contra TALLERES JAMAICA S.A, interpone recurso de suplicación el actor, desplegando un primer motivo que denomina 'previo', sin amparo formal en ninguno de los apartados del artículo 193 LRJS , comenzando por afirmar el hecho de que se haya negado la relación laboral le produce indefensión aportando un total de 8 documentos nuevos para que sean admitidos por esta Sala.

(...)

TERCERO.- Los motivos segundo y tercero interesan la revisión del relato fáctico, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , y en concreto, para su redactado en la forma que ofrece:

-Del hecho probado tercero, poniendo de relieve el alta en el RETA lo fue por imposición legal, sin que conste su contrato de trabajo de trabajo se haya modificado entre las partes.

-Del hecho probado cuarto, poniendo de relieve es poseedor del 33% del capital social, al igual que los otros dos socios, siendo todos ellos nombrados Consejeros Delegados con facultades mancomunadas entre ellos.

-Del hecho probado quinto, poniendo de relieve las atribuciones de los 3 consejeros delegados eran mancomunadas de 2 cualesquiera de ellos, y que su cargo de administrador cesó por caducidad el 21-12-12.

-Del hecho probado sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo, para volver a insistir las facultades de gestión eran mancomunadas y llevadas por dos administradores.

- Del hecho probado décimo-cuarto, a fin de matizar rechazó el cargo de Consejero en la Junta General de Accionistas del 17 de julio de 2014 por considerar nula dicha Junta por las causas que constan en la correspondiente escritura y especialmente porque los actuales administradores no le facilitaron las cuentas anuales de los 3 últimos ejercicios que se encontraban sin aprobar.

-Del hecho probado décimo-sexto, con objeto de reseñar una serie de valoraciones según las cuales, sin perjuicio de que haya compatibilizado su cargo de gerente del taller durante muchos años, ejerciendo funciones de administrador de la sociedad ' la relación objeto de estos autos procede ser calificada por cuenta ajena, o sujeta al Estatuto de los Trabajadores por ser de carácter común ', siendo que la gestión lo era en condiciones de igualdad con los otros dos socios al ser las facultades de gestión y disposición mancomunadas.

-Adicionar un nuevo hecho probado décimo-séptimo, décimo-noveno y vigésimo, con amparo en los documentos aportados por primera vez en suplicación, al objeto de acreditar estaba sujeto a un horario y relación laboral quedando sujetas sus vacaciones al criterio de organización de la empresa,

CUARTO.- Antes de dar respuesta a los prolijos motivos de revisión fáctica interesados es preciso delimitar la naturaleza y alcance del recurso de suplicación, así como su regulación en nuestro ordenamiento jurídico.

El carácter extraordinario que siempre tuvo la suplicación en el orden laboral propició la necesidad de que el Tribunal Central de Trabajo examinara con detenimiento la concurrencia o no de motivo hábil para su interposición. Similar tarea asumieron los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez que la LBPL señaló como posibles fundamentos del recurso (Base 33.ª2) prácticamente los mismos que ya se venían recogiendo en el artículo 152 de la LPL -1.980. La tasación de tales motivos comporta, necesariamente, la imposibilidad de que el Tribunal ad quem conozca de los recursos que puedan formularse en otro supuesto. Igualmente, es imposible valorar ex novo la prueba practicada o revisar el Derecho aplicable, sin alegación de parte, salvo que se trate de cuestiones que afecten al orden público procesal.

El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas (art. 193.b) LJS). A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como excepciones, la doctrina judicial suele admitir la competencia del Tribunal Superior para modificar ex -officio los hechos declarados probados en al menos tres supuestos: cuando está en juego la competencia por razón de la materia, (caso arquetípico es el de calificación del vínculo profesional existente), cuando en la sentencia recurrida aparecen calificaciones o valoraciones que predeterminan el fallo. También es usual que admita completar el relato fáctico atendiendo a los hechos sobre los que las partes estuvieron conformes (art. 87.1 LJS).

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Son documentos eficaces para producir la revisión, como hemos dicho en nuestra sentencia de 6 de marzo de 2015, rec. 917/2014 , todos aquellos que recogen el pensamiento humano, pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así, por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados, conforme a una consolidada doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo, seguida por los TSJ, el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores (STCT 12 jun. 79), el acta del juicio oral (STCT 5 jun.79), carta de despido (STCT 6 jun.79), certificado de la alcaldía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales (STCT 9 jul. 1980), certificado de empresa (STCT 11 dic.79), declaración jurada, (STCT 26 nov. 79), denuncia penal (STCT 25 jun. 80), documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes (STCT 14 dic.79), documentos confusos, imprecisos o ilegibles (STCT 29 sep. 79), libro matrícula (STCT 26 sep.79) informes de una agencia de detectives privados ( STS 24 feb. 92 ), recortes de prensa (STCT 18 nov. 80 ).

Aunque existe un cúmulo de pronunciamientos de suplicación acerca del valor de diversas modalidades de documentos o pericias, hay que ser muy prudente al invocarlos, pues con frecuencia esa valoración está en función del conjunto del material probatorio existente en el caso y las contradicciones sobre la virtualidad revisoria de un documento pueden ser más aparentes que reales. En todo caso hay que exigir la fehaciencia o literosuficiencia del documento, sin necesidad de deducciones o conjeturas, en orden a la evidencia del error padecido por el juzgador.

Los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos que se hayan aportado como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto. Así, por ejemplo, no son medio de prueba, aunque se trate de documentos, ni el acta del juicio o su reproducción videográfica (art. 89.1 LJS) o cualquier otra resolución recaída durante su transcurso, ni las actas de la Inspección de Trabajo, ni la comunicación de la autoridad laboral mediante la que se inicia un procedimiento de oficio (así, arts. 148 y 158 LJS).

No son ' documentos ' aquellos que recojan el resultado de las pruebas practicadas al amparo del artículo 95.1 LJS: dictámenes de expertos, informes de las Comisiones Paritarias del Convenio y dictamen de organismos públicos respecto de la pretendida discriminación sexual.

El ataque al relato de hechos probados ha de fundarse en documento a partir del cual derive ' con fuerza eficaz y probatoria ' el error padecido por el juzgador de instancia, sin necesidad de proceder a nueva valoración de la prueba practicada ( STS 16 marzo 1998 ).

La inviabilidad del recurso que sólo se dirigiera a modificar la crónica histórica de la sentencia de instancia se afirma en numerosas sentencias de suplicación, pues estaría vacío de contenido.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base '), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, (base trigésimo tercera de la Ley 7/1989) en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, ( SSTC 18/1993 y 294 /1993 ), lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, (base trigésimo primera de la Ley 7/1989).

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. ( Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198).

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos ( STSJ Madrid 17 ene.02 ):

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

QUINTO.- - Dicho esto, ninguna de las revisiones fácticas pretendidas por el demandante puede prosperar. Nos explicaremos. Que haya estado de alta en el RETA desde el 1-11-1994 por una obligación legal, nada relevante añade al hecho probado tercero, y lo que no cabe es introducir un hecho negativo que, además, prejuzga el contenido del fallo, como lo es 'sin que conste que desde se inició la actividad hasta la actualidad, el contrato de trabajo se haya modificado '. No es trascedente en orden a determinar la competencia de la jurisdicción social el precisar, lo que se reitera en varias ocasiones por el recurrente en los motivos de revisión, sus facultades de gestión y administración fueran mancomunadas. No queda demostrado de manera literosuficiente del documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o deducciones, su cargo de administrador expirara por 'caducidad' el 21-2-12, debiéndose tener en cuenta en este extremo la iudex a quo ha valorado otros documentos y medios de prueba con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS . Por lo demás, la técnica del recurso de suplicación no permite introducir juicios de valor predeterminantes del fallo, como tampoco resulta viable basar la revisión por adición en documentos nuevos que hemos rechazado por las razones a que hemos hecho mención al dar contestación al motivo ' previo' del recurso.

En suma, el relato fáctico queda firme.

SEXTO.- Ya en sede del Derecho aplicado denuncia, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , infracción del art. 1 del ET y jurisprudencia asociada, por considerar concurren las notas de la relación laboral y consecuente competencia de la jurisdicción social para conocer de la litis, terminando por suplicar la reposición de los autos con devolución de las actuaciones al Juzgado.

El artículo 1.3.c) del ET excluye de su ámbito de aplicación ' la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'.

La iudex a quo parte de la consideración, con sustento en el relato fáctico, de que el actor ha desempeñado exclusivamente funciones de gerente y administrador de la sociedad, aparte de ser socio titular de un tercio de su capital social, percibiendo una retribución por su actividad de administrador, ejerciendo poderes inherentes a la titularidad de la empresa, sin que se haya acreditado la realización de otras actividades ajenas a las de gerencia que merezcan ser calificadas de laborales, con dependencia y subordinación, quedando sujeto a su propia dirección y organización.

Toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la Sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral. Y, naturalmente, en función de un criterio no operacional ni económico, sino estrictamente jurídico, como no podía ser menos. La relación del Consejero, como miembro de uno de los órganos de la sociedad, con ésta, es de carácter interno. No concurre ninguna de las características de la relación laboral, tal como la define el art. 1-1 del Estatuto de los Trabajadores , ni siquiera la dualidad de partes en el sentido en que la contempla este precepto, sino la propia y específica de la existente entre las personas jurídicas y las individuales integrantes de sus órganos, mediante las cuales, necesariamente, ha de realizar el cumplimiento de sus fines ( STS 22-12- 1994, rec. 2889/1993 ).

Aunque es factible, como ha dicho la Sala de lo Social del TS en su sentencia de 29-9-2003, rec.4225/2002 , compatibilizar la prestación laboral con la condición de socio minoritario, y en el caso enjuiciado el actor es socio titular de un tercio del capital social de la empresa demandada, resulta que la actividad por el mismo realizada se ha limitado pura y simplemente a los cometidos de un administrador hasta septiembre de 2014, en cuanto Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración, percibiendo por ello la correspondiente retribución, pero no ha demostrado haya realizado otros servicios a la demandada ajenos a esta condición, por lo que no es posible colegir su relación sea la de un trabajador, con dependencia y ajenidad, subsumible en el art. 1.1 ET , sino más bien en el art. 1.3.c) del mismo texto legal , de ahí que concluyamos la sentencia de instancia haya dado una respuesta correcta a la litis planteada, al no concurrir los presupuestos de una relación laboral, no siendo competente la jurisdicción social, procediendo confirmar la resolución judicial de instancia con previa desestimación del recurso.'

Conclusiones que compartimos y que han de completarse con el exhaustivo examen que de los documentos aportados por el actor en estos autos efectúa el magistrado a quo, que analiza los documentos sobre la base de los cuales pretendía el recurrente la introducción de nuevos hechos, y de los que no puede colegirse la existencia de relación laboral tal y como pone de manifiesto dicho juzgador:

En el presente caso se ha de acudir a las pruebas presentadas y destacar, tal como se establece en los Hechos Probados que, deja de ser administrador de la empresa en el mes de septiembre de 2014, cuestión distinta es la inscripción de cargos en el Registro Mercantil.

No fue un hecho controvertido y además queda constancia en autos que el actor era Gerente de la Empresa; para acreditar la relación laboral ha aportado a autos la actora, documentos por lo que se procede a su análisis en su conjunto.

El folio 89 de autos, existe carta de 24 de julio de 2013 relativa a los fichajes de la empresa, en la que se comunica al actor que han puesto en funcionamiento el reloj de fichar y que todos los trabajadores tienen que fichar; además se establece el horario laboral.

Pues bien, respecto a este documento no acredita en modo alguno la notas de dependencia, máxime cuando el propio texto remitido por Miguel alude a 'todos' y 'vamos', se denomina él mismo trabajador de la empresa siendo socio y tiene la obligación de fichar pero en modo alguno se puede entender como que reúne tales notas definitorias de relación laboral; lo mismo cabe decir respecto al horario, ya que el señor Miguel se impone ese horario (el otro socio se encuentra en situación de jubilación).

Lo mismo cabe decir del folio 90 de autos, la parte actora se intenta 'agarrar' a una interpretación literal de las palabras para acreditar la relación laboral; en dicho documento se alude al 'salario del actor'; pero hay que destacar que no sólo habla del salario de Luis Andrés sino también el de otro socio, Miguel por lo que más que salario se trata de una retribución mensual periódica denominada por ellos 'salario' que se percibían por los socios; la misma se explican que los socios son personas no conocedoras del derecho; en el mismo sentido el folio 96 de autos que se alude a 'nómina' pero no sólo la suya sino la del señor Miguel .

El folio 91 de autos tampoco sirve para acreditar relación laboral; se trata de documento de Miguel hacia Luis Andrés en el que se le alude a atrasos salariales; del documento se puede concluir que respecto a los atrasos del SMAC y la supuesta conciliación llevada a cabo no acredita que se trate de relación laboral alguna ya que, como bien es sabido por todas las personas conocedoras de la jurisdicción social, el acudir al SMAC en la mayoría de los procedimientos que se pretenden acudir a la vía laboral, es preceptivo, cuestión distinta es que si se acudiese a Juicio, los Jueces resolverían en el mismo sentido de la Conciliación, ya que lo que se pretende con estas vías es evitar la litigiosidad sin que llegue al Juez el caso, teniendo ese poder de disponer las partes intervinientes en tales actos; respecto a la caducidad de los cargos que se alude en el precepto, no se desprende consecuencia alguna ya que lo que se pretende dilucidar es si el actor, respecto a los períodos reclamados, compatibilizaba la función de socio-empleado.

Lo mismo cabe decir de los folios 92 y 93, en ningún momento se puede acoger una frase literal de 'realmente trabaja en el taller' por lo que se alude es precisamente que se trabaja como Gerente; en segundo lugar, la carta es de 19 de abril de 2013 y aquí se reclaman cantidades de finales de 2014 y principios de 2015; en tercer lugar y lo más importante, de la lectura del documento en su conjunto se desprende claramente que el socio que la escribe considera al actor en la toma de decisiones en el mismo plano que el suyo, es decir, no existe de ningún modo situación de dependencia respecto al resto de socios.

En el mismo sentido el folio 94 y 95 de autos ya que se trata de una carta del socio Jose Ramón a Luis Andrés y que cabe valorar en el mismo sentido: no se puede estar al tenor literal, hay un plano de igualdad entre los socios; cuando se alude a trabajador de la empresa, no se ha de acoger en sentido literal sino como profesional de la empresa, socio; además, la carta está fechada el 18 de abril de 2013, cuando el actor pertenecía al Consejo de Administración.

Igualmente se debe destacar que de los folios 97 a 100 se trata de documentos en los cuales se trata de otros períodos que no se reclaman en el actual pleito y que, en su caso, fueron reclamados en la Sentencia sobre la cual se solicitó la aplicación de la cosa juzgada; por lo tanto, no sirve para acreditar que en los meses reclamados se compatibilizara ambos cargos.

El acta de Presencia de TALLERES JAMAICA S.A. de 19 de septiembre de 2014, no sirve para acreditar relación laboral; dichas preguntas sobre salarios, no sanciones a Luis Andrés acreditan malas relaciones entre los socios, no en modo alguno dependencia; se alude a que se dejan de pagar 'nóminas' desde diciembre de 2013, siendo que el actor ha presentado otras demandas contra la empresa, habiendo recaído Sentencia no firme en el que se pudieron tratar tales cuestiones, no siendo esta la sede dónde se deben tratar tales cuestiones al tratarse de fechas distintas.

De los documentos se desprenden varias cuestiones: 1) la multitud de controversias existentes entre los socios y que se plasma en múltiples documentos aportados a autos y que corroboran la existencia de constancia escrita de la obligación de fichaje y de asignación de un horario así como de otras obligaciones, debido a la mala relación existente entre los socios 2) las personas que redactan estos documentos son legas en derecho y por lo tanto, no tanto hay que atender al sentido literal de las palabras sino a los documentos en su conjunto para desentrañar si existe tal relación laboral. 3) no se ha practicado prueba esencial que acredite relación laboral alguna o notas definitorias de ésta como podría ser tratar de testificales de empleados que conocen las vicisitudes de la empresa. 4) plano de igualdad entre todos los socios de la mercantil demandada 5) se puede concluir con rotundidad que está ajena la nota de dependencia ya que el actor tenía un 33% del capital social, participando como el resto de sus socios en la actividad normal de la empresa, en las decisiones; no sometido al resto de socios sino que es el régimen de mayorías en la toma de decisiones quien actúa, no quedando acreditado ni siquiera mínimamente que el mismo esté bajo las órdenes de ninguno de los socios sino que son los tres socios quienes se someten al régimen de mayorías legamente establecidas. 6) No queda acreditado que el trabajador realice una prestación de servicios por cuenta y dependencia de TALLERES JAMAICA S.A.

Por todo ello, se ha desestimar la demanda formulada de contrario, absolviendo a la demandada de cuantas pedimentos se solicitan por la parte actora, al no haberse acreditado la existencia de relación laboral alguna.

Análisis que consideramos acertado a la vista de los documentos a los que se refiere, llegando la Sala a las mismas conclusiones que determinan la desestimación del recurso y es que es crucial el hecho de que el actor es propietario de la tercera parte de la sociedad en igualdad con los otros dos socios, gestionando entre los tres la empresa no habiendo indicio alguno de concurrencia de las nota de ajenidad y dependencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 41/2016 formalizado por el letrado DON MAXIMILIANO VILLAJOS IZQUIERDO en nombre y representación de DON Luis Andrés , contra la sentencia número 308/2015 de fecha 1 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de los de Madrid , en sus autos número 294/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a TALLERES JAMAICA, S.A., en reclamación de cantidad y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campoOBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.