Sentencia Social Nº 537/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 210/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 210/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003986

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2014/0003986

SENTENCIA Nº: 537/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Feliciano contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 20 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Feliciano frente a ANTTON BILBAO S.L., FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 161 y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El actor, D. Feliciano , es nacido el NUM000 de 1964, estando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión Oficial 1ª gruista.

SEGUNDO.- Iniciado procedimiento de incapacidad permanente por Resolución de fecha 20 de agosto de 2014 del INSS resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Interpuesta reclamación previa por Resolución de fecha 13 de octubre de 2014 se acuerda desestimar la misma.

TERCERO.- En el informe de valoración médica de fecha 14 de agosto de 2014 figura como CONCLUSIONES:

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Referencias de lumbalgia mecánica.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Hospital Donostia: Clínica del dolor.

Policlínica en Trauma.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

El paciente no ha querido ser explorado por lo que no se puede comprobar su estado físico actual.

CONCLUSIONES

Paciente de 49 años, en paro desde septiembre-13, que se presenta a valoración de I.P. a instancia de parte, refiriendo lumbalgia de tipo mecánico, que no se puede objetivar al negarse el paciente a ser explorado.

El EVI en su dictamen propuesta de fecha 19 de agosto de 2014 determina el cuadro clínico residual: Referencias de lumbalgia mecánica y las limitaciones orgánicas y funcionales que el paciente no ha querido ser explorado por lo que no se puede comprobar su estado físico actual, proponiendo la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

CUARTO.- En fecha 17 de diciembre de 2013 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco por la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor frente a la Sentencia de 30 de abril de 2013 del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián , dictada en autos nº 38/2013, confirmando la misma.

Obran copia de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián y de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, que se dan por reproducidos.

QUINTO.-Obra en autos informe de valoración médica de fecha 16 de agosto de 2013, que se da por reproducido.

SEXTO.-Obra carta de despido disciplinario de fecha 18 de septiembre de 2013 con la misma fecha de efectos y carta de finiquito, que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.-La base reguladora de la Incapacidad Permanente derivada de Enfermedad Común sería de 1.967,74 euros y la fecha de efectos 19 de agosto de 2014 y derivada de contingencias profesionales de 2.184,33 euros.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Feliciano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional de la Seguridad Social nº 161 y la empresa ANTTON BILBAO, SL; y debo ABSOLVERy ABSUELVOa la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Feliciano solicita, por la contingencia de accidente de trabajo o subsidiariamente por la de enfermedad común, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de oficial 1ª gruista (aunque la demanda señala la de encofrador, tomamos la que se hace constar en el hecho probado primero de la sentencia, no cuestionado en el recurso), por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Mutua Fremap.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la adición de un nuevo hecho probado que, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 111 y 102 de las actuaciones, disponga que 'El actor sufre dolor lumbar irradiado a región sacra y ambas nalgas. En tratamiento en la Unidad del Dolor del Hospital Donostia, con aplicación de analgesia opioide con parches de Buprenorfina -Felibén-, con alivio muy leve del dolor. La movilidad lumbar es limitada y dolorosa. No existe indicación para tratamiento quirúrgico. Debe continuar el tratamiento sintomático del dolor'.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, solicitada la adición en relación a cuál es el estado de salud y las limitaciones que presenta el demandante sobre la premisa de que la sentencia recurrida no recoge tales circunstancias que son necesarias para poder valorar las pretensiones formuladas en la demanda, no puede accederse a la petición ahora formulada por ser innecesaria. En los hechos declarados probados se recogen o se dan por reproducidos los distintos informes de valoración médica y las sentencias judiciales que se han emitido en torno a las dolencias del Sr. Feliciano con anterioridad al dictado de la resolución administrativa que aquí se impugna, pero, además, en la valoración efectuada en el fundamento de derecho cuarto y con claro valor fáctico, se complementan las deficiencias y limitaciones que figuran en ellas con lo señalado en el volante de derivación de 15.5.2015 que ahora se invoca y con los resultados derivados de la RNM lumbar valorada el 12.6.2015 (contemplados en el folio 111 invocado), que ya dejan constancia de la necesidad de tratamiento sintomático. Consecuentemente, la adición postulada no aporta nada nuevo que haya sido ignorado por la Juzgadora a quo, la cual, como se recoge en el fundamento de derecho primero, ha desarrollado su labor valorativa atendiendo a la totalidad de la prueba aportada.

TERCERO.-Por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , en los restantes motivos del recurso, se denuncia la infracción 136 .1 y 137.1.b) y c) de la Ley General de la Seguridad Social defendiendo que el demandante es acreedor de una incapacidad permanente absoluta o total por la contingencia de accidente de trabajo o enfermedad común.

Sostiene el recurso que las limitaciones funcionales presentes en el actor, puestas en relación con las exigencias de su profesión habitual, determinan que, cuando menos, sea declarado afecto de una incapacidad permanente total, alegando para ello extremos relativos a su trabajo como gruista-encofrador con exigencias de deambulación constante y esfuerzos físicos en obras y terrenos irregulares, a su despido por la empresa tras escasas dos semanas de su reincorporación al trabajo después de permanecer más de un año de baja médica y debido a su nula capacidad laboral, a la consideración por la Juzgadora de que siguió prestando servicios después de que se le prescribiera la medicación en el año 2012 (señala que después de que permaneciera de baja desde el 26.6.2012, al alta estuvo de vacaciones, con despido a las dos semanas de la reincorporación), y a que no hubo oposición a la exploración por la Mutua con devolución de las citaciones practicadas sino una errónea indicación en la dirección postal. Añade que, con carácter preferente, debe ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta al quedar acreditado que el agotamiento de las terapias analgésicas cruentas y la persistencia de dolor muy severo en tratamiento con opioides supone su expulsión del mercado laboral.

Lo primero que debemos aclarar, en relación con las manifestaciones contenidas en el motivo cuarto del recurso, es que, con independencia de lo que se quiso manifestar en el trámite de conclusiones por la parte actora, opera como un importante precedente en materia de la contingencia que debe regir en las peticiones ahora formuladas la sentencia que ya fue dictada por esta Sala el 17.12.2013 (rec. 2081/13 ) que vino a confirmar la del Juzgado declarando que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 26.6.2012 era imputable a la contingencia de enfermedad común.

También se debe señalar al hilo de las alegaciones contenidas en el recurso que antes hemos referido, que si bien es cierto que la Juzgadora a quo ha podido errar al entender que después de la prescripción del tratamiento medicación en el año 2012 hubo una situación de compatibilidad con el trabajo efectivo, sin embargo las manifestaciones dirigidas a contemplar una profesión distinta de la recogida en el hecho probado primero, a la existencia de un despido motivado por la falta de capacidad laboral, y a las deficientes citaciones por la Mutua motivadoras de la inasistencia a las revisiones médicas no pueden ser tomadas en consideración, puesto que no vienen reflejadas en el relato fáctico de la sentencia recurrida ni tampoco se ha procurado su incorporación al mismo a través de la vía del art. 193 b) de la LRJS por la representación letrada del demandante, sin que el recurso extraordinario que ahora se utiliza permita a este Tribunal la revisión de toda la prueba aportada y practicada al margen de los cauces procesales previstos.

Sentado lo anterior, pasamos a examinar si concurre en el actor alguno de los grados de incapacidad permanente solicitados.

El grado de incapacidad permanente absoluta interesado con carácter principal viene definido en la anterior redacción del artículo 137.5 de la LGSS (con la vigencia transitoria que le atribuye la DT 5ª bis de dicho texto legal ) como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

El art. 137.4 de la LGSS (con el alcance que le da la D.T. 5ª bis del TRLGSS) en su anterior redacción define el grado de incapacidad permanente total solicitado subsidiariamente como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, sin que el Sr. Feliciano haya facilitado su exploración por el inspector médico evaluador en agosto de 2014, refiriendo dolor mecánico en área lumbar y glúteos y en alguna ocasión irradiación a extremidades inferiores, valorada y denegada la incapacidad permanente en agosto de 2013 tras el alta de su proceso de incapacidad temporal, tal como refleja el informe de valoración médica dado por reproducido en el hecho probado quinto, se observaron como deficiencias más significativas dolor mecánico con irradiación ocasional a ambos glúteos asociado a discopatía L5-S1, sin déficit neurológico y con antecedente de accidente de trabajo con contusión lumbosacra en diciembre de 2010, precisó de rizólisis en julio 2011 y septiembre 2012 y bloqueo por radiofrecuencia en febrero 2013. Entonces presentaba limitación a últimos grados de flexión lumbar con resto de parámetros normales, maniobras de estiramiento ciático negativas, en extremidades inferiores fuerza, sensibilidad y reflejos normales, con marcha libre y autónoma sin claudicación y con tratamiento analgésico continuo. En volante de derivación emitido en mayo de 2015 se contempla dolor lumbar irradiado a región sacra y ambas nalgas con movilidad lumbar limitada y dolorosa, sin déficit neurológico en extremidades, siendo diagnosticado de dolor crónico inespecífico. Solicitada RNM lumbar en ese momento, practicada la misma, en la revisión de 12.6.2015 se indica espondiloartrosis incipiente, sin indicación de tratamiento quirúrgico y continuando con tratamiento sintomático del dolor.

El cuadro clínico anterior, puesto en relación con la profesión habitual de oficial 1ª gruista ostentada por el demandante, teniendo en cuenta que no derivaron del accidente laboral sufrido en 2010 secuelas que fueran más allá del dolor tratado con analgesia, que presenta un proceso degenerativo (así se declaró por esta Sala en la sentencia de 17.12.2013 ), que en las pruebas objetivas actuales se define de espondilotrosis incipiente no necesitado de tratamiento quirúrgico, y que tiene como manifestación dolor lumbar crónico inespecífico sujeto a tratamiento sintomático, debemos concluir que su alcance, a falta de mejor prueba, impide determinar que le incapacite de forma permanente para la ejecución de todas o las fundamentales tareas que le son propias, sin que, por ende, tampoco se encuentre incapacitado para toda profesión u oficio.

En consecuencia, sin que prospere ninguna de las pretensiones formuladas, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 )

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Feliciano frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Donostia, dictada el 20 de octubre de 2015 en los autos nº 771/2014 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Antton Bilbao SL, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0210/2016.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0210/2016.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.