Sentencia SOCIAL Nº 537/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0014505

Procedimiento Recurso de Suplicación 290/2017

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seg. Social, excluidos los prestacionales 352/2015

Materia: Otros derechos laborales individuales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 290/2017

Sentencia número: 537/2017

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 2 de Junio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma./os. Sra./es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 290/2017 formalizado por la Sra. Letrada Dª. ISABEL SEGURA NÚÑEZ en nombre y representación de D. Germán contra la sentencia de fecha 3/5/2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID , en sus autos número 352/2015 seguidos a instancia de D. Germán frente a Dª. Delfina , INSS y TGSS en reclamación por IMPUGNACIÓN DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción n º NUM000 al empleador demandante como titular de hogar familiar, Germán , el 6 de mayo de 2014 - la cual obra aportada en el expediente administrativo unido a estas actuaciones, dándose en consecuencia por íntegramente reproducida - por consecuencia de que se había solicitado informe por el INSS relativo al incremento experimentado en las bases de cotización de la trabajadora Delfina , y que en fecha 25/03/2014 se había efectuado visita de Inspección al referido empleador, comprobándose su inscripción como empresa en el régimen general -Sistema especial de Empleados de Hogar, el 1/12/2012, fecha en que comunicó el alta en Seguridad Social de la trabajadora Irene al amparo de un contrato de duración determinada a tiempo parcial, para una jornada de 30 horas semanales y una base de cotización de 600 €, relación que finalizó, el 31/01/20123, por baja voluntaria de la trabajadora, y que el 02/05/2013, dio de alta a la trabajadora Delfina , al ampara de un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para una jornada, de 20 horas semanales, y una retribución anual de 5.508 € (459 €/mes).

SEGUNDO.- Consta en la referida Acta que con fecha 24/10/2013, el demandante y la referida trabajadora acuerdan la modificación del contrato a tiempo parcial a tiempo completo, pactándose una jornada de 40 horas semanales y una base de cotización mensual de 755 €, cuando la trabajadora se encontraba en el 8º mes de embarazo, no habiendo aportado la empleadora justificación de la causa de la necesidad de ampliación de jornada, y que en fecha 22/11/2013 la trabajadora causó baja por maternidad, percibiendo la correspondiente prestación, en el periodo desde esa fecha hasta el 13/03/2014, prestación reconocida a su favor conforme a una base reguladora de 25,51 €/día (765 €/mes), sin haber comunicado la empleadora el alta de otro trabajador para suplir esa baja. Se hace constar asimismo, que el demandante dio de baja en la seguridad Social a Delfina por libre desistimiento de la relación laboral, el 31/01/2014 y que el 06/02/2014 comunicó el alta de otra trabajadora Marina , hermana de la anterior empleadora de hogar, al amparo de un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para una jornada de 20 horas semanales, con una retribución, base de cotización, de 459 €/mes.

TERCERO.- Se concluye en el Acta con la existencia de presunción de connivencia en el incremento de bases de cotización con el fin de provocar un incremento en la prestación de maternidad, lo que se estima comisión de infracción muy grave, tipificada el art. 23.1.e) del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el TR de la LISOS, por lo que se propone la imposición de la sanción, apreciada en su grado mínimo, por un importe de 6.251,00 € y que asimismo responderá el empleador solidariamente de la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por la trabajadora.

CUARTO.- Que con fecha 14 de octubre de 2014 la Directora Provincial del INSS, acordó confirmar la sanción muy grave propuesta en el acta de infracción, de 6.251,00 €, y la declaración y asimismo se confirma la declaración de solidaridad de la persona demandante en la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por maternidad por la trabajadora.

QUINTO.- Que el demandante interpuso Recurso de Alzada, el 12 de noviembre de 2014, a la vista del cual, la Directora General del INSS dictó Resolución, el 12 de enero de 2015, acordando desestimar el mismo y confirmar la resolución impugnada.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda promovida por D. Germán frente a Dª Delfina y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre impugnación de sanción administrativa, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15/3/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17/5/2017 señalándose el día 31/5/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS

Los cuatro primeros de recurso se destinan a solicitar la revisión de los hechos probados en la forma que a continuación se expone:

Un nuevo hecho sexto en el que se recoja que la Sra. Marina a fecha de 24 de octubre de 2013 se encontraba en la semana 36 de embarazo. La pretensión no se acepta ya que nada relevante aporta para alterar el Fallo, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia recoge como hecho cierto que la Sra. Marina en esa fecha se encontraba en el octavo mes de embarazo (h.p. segundo), estando la semana 36 en el octavo mes.

Introducción de un nuevo hecho séptimo en el que se haga constar que al padre del actor, de 82 años, le fue extirpado el 23 de septiembre de 2013 una lesión cutánea, siendo esta la causa que justifica el aumento de jornada el 24 de octubre de 2013 por traslado de los padres del cabeza de familia al hogar familiar. Tampoco se acepta, porque ni consta ingreso hospitalario ni del documento se desprende el traslado al domicilio ni la necesidad de ampliación de jornada un mes más tarde de la extirpación de la lesión cutánea.

Adición de un hecho octavo haciendo constar que la trabajadora en la semana 32 de gestación había engordado 4 kg. La circunstancia es indiferente aunque sea cierta porque de ella no puede deducirse que el cabeza de familia desconociera la situación de embarazo, que es el extremo al que se quiere llegar.

Introducción de un hecho noveno en el que conste que no hay actividad probatoria en el expediente administrativo por parte de la Inspección, ni requerimiento ni entrevista. Tampoco se acepta porque se trata de una valoración personal destinada a constatar algo negativo, lo que no constituye un hecho.

A la vista de lo expuesto se desestiman los cuatro motivos al no reunir los requisitos necesarios para que la revisión fáctica prospere.

SEGUNDO: infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

1.- En sede jurídica se alega la infracción, por indebida aplicación, de lo establecido en el art. 23.1.e) del RD 5/2000, de 4 de agosto , LISOS, en relación con el art. 15 del RD 928/1998, de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General para la imposición de sanciones e infracciones en el orden social y el art. 386 LEC , con cita de las SSTS de 2 de diciembre de 1991 ; 2 , 3 , y 30 de octubre de 1992 ; 16 de julio de 1997 y 28 de diciembre de 1998 ).

2.- Debe recordarse en primer lugar que si bien es posible modificar el contrato de tiempo parcial para pasar a ser de jornada completa, con el consiguiente cambio en las bases de cotización tal modificación no puede realizarse si no es real y si, además, se pretende obtener con ello un beneficio frente a una contingencia conocida de producción cercana y realidad cierta.

3.- En segundo término, también es preciso reiterar que el derecho a las prestaciones, en este caso la de maternidad, se causa cuando además de reunir las condiciones particulares de cada prestación, sobreviene la contingencia o situación protegida: el parto. El subsidio por maternidad, además, viene representado por el 100% de la base reguladora correspondiente, que es la equivalente a la establecida para la prestación de i.t. derivada de contingencias comunes. ( art. 179 LGSS 2015 y 133 qauter LGSS anterior).

4.- Por su parte, el artículo 23.1 e) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , en la sección destinada a regular las 'Infracciones de los empresarios, entidades de formación, entidades que asuman la organización de las acciones de formación profesional para el empleo programada por las empresas, trabajadores por cuenta propia y asimilados', dentro del Capítulo de 'infracciones en materia de Seguridad Social', dispone que constituye infracción muy grave la de 'Incrementar indebidamente la base de cotización del trabajador de forma que provoque un aumento en las prestaciones que procedan, .....'

5.- Igualmente, el artículo 26.1 de la citada Ley Sancionadora , en relación con los trabajadores asimilados, beneficiarios de las prestaciones, dispone que es infracción muy grave 'Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan...'

6.- Partiendo de esta normativa y de la premisa que representa el relato de hechos probados, comprobamos las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 1) en el octavo mes de embarazo de la empleada de hogar contratada a tiempo parcial (media jornada) se procede a ampliar la jornada a tiempo completo con el consiguiente aumento de las bases de cotización determinantes y reguladoras de la prestación posterior de maternidad, es decir, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación protegida que es el que regula el importe de la prestación; 2) no hay causa que acredite el aumento de la jornada, ni se acredita la realidad de la misma, ni siquiera se acredita el pago del mayor salario; 3) se procede posteriormente al desistimiento voluntario del mismo contrato cuya jornada se había aumentado sin existir alta de otro trabajador que sustituya a la empleada de hogar en situación de baja maternal; 4) tras el desistimiento se da de alta a la hermana de la empleada de hogar de cuyo contrato se había desistido, con la misma jornada parcial inicial de 20 h. semanales.

7.- A la vista del iter de acontecimientos y cronológico es obligado traer a colación la jurisprudencia que recuerda que si bien el fraude de ley no se presume y debe ser acreditado por el que lo invoca, es posible su acreditación a través de pruebas directas e indirectas, admitiéndose entre estas últimas la prueba de presunciones. En cuanto al ánimo de defraudar la doctrina del TS se inclina por afirmar queen materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero- 2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)' ( STS de 12 de mayo de 2009 Recurso 2497/2008

8.- Esa misma jurisprudencia señala en relación con el art. 386 LEC relativo a las presunciones judiciales que' a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano 'y que' la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción '.

9.- Este razonamiento que permite apreciar el fraude consta en la instancia y en sede administrativa al entrar el actuar de las partes en lo que antes se denominaba compra de pensiones, desprovista de todo signo de aleatoriedad, característico del régimen de protección del sistema de la Seguridad Social, en donde la contribución al mismo se realiza al margen de que las contingencias puedan o no causar pero a sabiendas de que estas, de producirse, generarán derechos económicos cuya determinación, como regla constante en el sistema de Seguridad Social, viene referida a concretos períodos de cotización siempre inmediatamente anteriores al hecho causante. Por tanto, cuando se está propiciando que las bases de cotización sean superiores, en relación con la habitual contribución al sistema, en los momentos próximos e inmediatos anteriores al hecho causante, es indudable que se está buscando un aumento del importe económico de las prestaciones, de forma que esa aleatoriedad en la contingencia se desvanece.

10.- Es cierto que las partes actuaron dentro del marco normativo que permite modificar la jornada y ampliarla pero, en orden al fraude de ley, lo que no se advierte es justificación de las partes en su proceder una vez superado el parto ni una justificación específica correlativa de una situación concreta que permita entender que la alteración contractual por mayor actividad laboral tenía un objeto real, legítimo y concreto diferente al de aumentar las bases ficticiamente para generar una mayor pensión. Nada de eso se advierte en los hechos probados lo que nos lleva a confirmar la sentencia que aplica correctamente la norma al ratificar la sanción impuesta.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 000 29017 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826 0000 000 29017.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.