Sentencia SOCIAL Nº 537/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 12/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG: 28.092.00.4-2018/0001789
Procedimiento Recurso de Suplicación 12/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Seguridad social 848/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 537/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a nueve de julio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 12/2020, formalizado por el sr. Letrado D. Andrés Salinas Sánchez Mayoral en
nombre y representación de D. Tomás , contra la sentencia de fecha dieciséis de julio de dos mil diecinueve,
dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles (Madrid), en sus autos número 848/2018, seguidos
a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIEGO TOURS S.L., sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Tomás consta afiliado a la Seguridad Social con número NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 de 1956, desempeñando como última profesión la de conductor para la mercantil Diego Tours S.L.



SEGUNDO.- El actor solicitó la jubilación el día 1 de Marzo de 2017 al INSS, aportando un certificado de empresa de jubilación parcial de Diego Tours S.L. el día 2 de Marzo.

El día 14 de Marzo de 2017 el INSS dictó resolución aprobando la prestación de jubilación con una base reguladora de 1.740, 62 euros, un % de la pensión del 85% y una pensión inicial de 1.479, 53 euros.



TERCERO.- El actor inició una situación de IT por enfermedad común el día 30 de Mayo de 2016, proponiendo el EVI de la Dirección Provincial del INSS iniciar un expediente de incapacidad permanente, iniciando el INSS aquél.

El día 26 de Octubre de 2017 la médica evaluadora emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral.

El EVI de la Dirección Provincial de Madrid emitió dictamen propuesta el día 5 de Diciembre de 2017, proponiendo la declaración del actor como incapacitado permanente en el grado de total, aceptando la Directora Provincial del INSS íntegramente el contenido del dictamen propuesta, elevándolo a definitivo el día 7 de Diciembre.

El INSS dictó resolución el día 5 de Febrero de 2018 aprobando la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con una base reguladora de 1.819, 32 euros y un porcentaje de la pensión del 55%, con una cuantía inicial de 1.000, 63 euros.

El día 16 de Marzo de 2018 se interpuso reclamación previa por el actor contra la Resolución del INSS de 5 de Febrero, considerando la médica evaluadora que estaba correctamente evaluado el día 29 de Marzo, siendo desestimada por Resolución del INSS de 8 de Junio de 2018.



CUARTO.- El actor presentaba el siguiente juicio diagnóstico el día 5 de Diciembre de 2017' LInfonma de hogkin estadio IV-A tipo celularidad mixta con infiltración medular en RC metabólica en tras 6 ciclos( hasta julio 2017). Atrofia periescapular izquierda con rigidez cervical y de hombro, en estudio.'.



QUINTO.- Don Tomás estaba curado del linfoma de Hogkin en el verano del año 2017.

El servicio de traumatología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos dio de alta al actor el día 6 de Marzo de 2018.



SEXTO.- El INSS dictó resolución el 30 de Enero de 2018 acordando dar de baja la prestación de jubilación parcial que tenía reconocida.

SÉPTIMO.- El actor prestaba servicios como conductor para Diego Tours S.L. una hora diaria desde el 1 de Febrero de 2017 con una jornada parcial del 15 %, con una duración hasta el 17 de Enero de 2021.

El actor realizaba la mayor parte de la jornada de trabajo en posición sentado, conduciendo.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Don Tomás contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Diego Tours S.L., ABSOLVIENDO a las demandadas de la pretensión ejercitada en su contra.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/01/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda por la que solicitaba que se declarase que el actor no estaba afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, y al no existir ya causa de incompatibilidad con la IPT que se le había reconocido, se reanudase su pensión de jubilación parcial reconocida el 14-3-17 y dada de baja el 30-1-18 por el INSS. El recurso no ha sido impugnado.

Conviene recordar que la resolución del INSS de 14-3-17 reconoció al actor una pensión de jubilación parcial del 85%, en cuantía de 1.479,53 euros. El actor se hallaba en situación de incapacidad temporal desde el 30-5-16 y la resolución del INSS de 5-2-18 le declaró afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor por importe de 1.000,63 euros con efectos de 1-2-18, por lo que el INSS mediante resolución de fecha 30-1-18 acordó dar de baja la prestación de jubilación parcial que tenía reconocida.

Los motivos 1º y 2º se amparan en el art. 193.b) de la LRJS para la revisión de los hechos probados.

En el primer motivo se solicita la modificación del hecho probado 4º, del siguiente tenor literal: 'El actor presentaba el siguiente juicio diagnóstico el día 5 de diciembre de 2017: linfoma de Hodgkin estadio IV-A tipo celularidad mixta con infiltración medular en RC metabólica tras 6 ciclos (hasta julio de 2017). Atrofia periescapular izquierda con rigidez cervical y de hombro, en estudio'.

La redacción propuesta es la siguiente: 'El dictamen propuesta emitido el 5 de diciembre de 2017 por el INSS Dirección Provincial de Madrid en el punto denominado determinado el cuadro clínico residual dice: linfoma de Hodgkin estadio IV-A tipo celularidad mixta con infiltración medular en RC metabólica tras 6 ciclos (hasta julio de 2017). Atrofia periescapular izquierda con rigidez cervical y de hombro, en estudio'.

En el segundo motivo impugna el hecho probado 5º cuya redacción es como sigue: 'Don Tomás . estaba curado del linfoma de Hodgkin en el verano del año 2017. El servicio de traumatología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos dio de alta al actor el día 6 de marzo de 2018'.

La redacción alternativa que propone el recurrente es la siguiente: 'Don Tomás . estaba curado del linfoma de Hodgkin en el verano del año 2017. 'Don Tomás . estaba curado de la atrofia periescapular izquierda con rigidez cervical y de hombro en la fecha en verano de 2017. El servicio de traumatología del Hospital Unversitario Rey Juan Carlos, una vez analizada la resonancia magnética de hombro, cervical y electromiograma preferente pendiente de analizar a fecha de 26 de octubre de 2017, dio de alta al actor el día 6 de marzo de 2018'.

No cabe la revisión de hechos probados sino con el objeto de poner de manifiesto un error patente en la apreciación de la prueba documental o pericial exactamente citada en el motivo, y el error ha de derivar del contenido literal del documento o pericia, de eficacia incuestionable y concluyente, sin contradicción con otros medios de prueba, y sin necesidad de efectuar interpretaciones o valoraciones. Así lo habrá de exponer el recurrente en el desarrollo del motivo.

No se admite, por tanto, la nueva valoración de la prueba, la discrepancia o crítica o expresión de otros posibles resultados de la apreciación de los medios probatorios, ya que como regla general la valoración de la prueba se confía al juez de instancia en el proceso social ( art. 97 LRJS) y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, a diferencia del recurso de apelación civil.

Perteneciendo al órgano judicial de instancia la facultad de ponderación y apreciación de los diversos informes médicos, a tenor del art. 97.2 de la LRJS y en el marco de un recurso especial o extraordinario, el Tribunal Superior de Justicia no habrá de rectificar la estimación judicial para preferir la de la parte, pues no cabe la nueva valoración de la prueba sin limitaciones como ocurre en el recurso de apelación, sino que solamente será posible la revisión de los hechos probados cuando se compruebe un error evidente.

El recurrente invoca la declaración de dos testigos - peritos que declararon en el acto del juicio, así como el carné o permiso de conducción del actor, el informe del servicio de traumatología de 6-3-18, y de todo ello extrae sus conclusiones, pero de esta forma se está efectuando una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios.

En la primera de las revisiones, solicita el recurrente que se suprima la convicción del juzgador para que se declare solamente que ese cuadro clínico es el del dictamen propuesta del EVI. En la segunda se afirma que ya estaba curado el actor de su dolencia periescapular izquierda, pero ello constituye una nueva valoración de prueba.

Sin embargo, ha de estimarse la nueva redacción referida a esa misma dolencia, según la cual 'el servicio de traumatología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, una vez analizada la resonancia magnética de hombro, cervical y electromiograma preferente pendiente de analizar a fecha de 26 de octubre de 2017, dio de alta al actor el día 6 de marzo de 2018'. En efecto, se desprende del informe del médico evaluador de 26-10-17 que se hallaba pendiente de efectuar esa prueba y del informe de 6-3-18 que en esa fecha la valoró el servicio de traumatología, y ello constituye una precisión relevante para la decisión del litigio.



SEGUNDO.- En los dos motivos restantes, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alegan las siguientes infracciones: no aplicación de los arts. 193 a 200 de la LGSS ( RD legislativo 8/2015), y del art. 194.4 según su disposición transitoria 26ª (motivo tercero); no aplicación del art. 174.2 de la citada LGSS (motivo cuarto). Es conveniente el examen conjunto de ambos motivos debido a su conexión.

En síntesis, aduce el recurrente que no procede la declaración de incapacidad permanente total, hallándose plenamente capacitado el actor para el desempeño de su profesión habitual de conductor y ello en una jornada de solamente el 15%, pudiendo haber prorrogado el INSS la situación de incapacidad temporal, ya que se ha acreditado que fue dado de alta de la dolencia periescapular el 6-3-18, cuando todavía no se había llegado al máximo de 730 días, además de que en esa fecha lo que se valoró fue una resonancia magnética que se hallaba pendiente desde 26-10-17, fecha del informe de evaluación de incapacidad laboral.

Hemos de partir del dato relativo a la situación clínica que la sentencia ha tenido por acreditada en orden a verificar si le corresponde la calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor, que es la de conductor, y que debía realizar en un 15% teniendo en cuenta que tenía reconocida la jubilación parcial en un porcentaje del 85%. La sentencia declara probado que el actor tenía un diagnóstico de linfoma de Hodgkin, pero que estaba en realidad curado de dicha dolencia en el verano de 2017, antes de la resolución del INSS que le declaró afecto de IPT, que es de fecha 5-2-18. Por otra parte teniendo en cuenta la revisión aceptada, en diciembre de 2017 el actor tenía un diagnóstico de atrofia periescapular izquierda con rigidez cervical y de hombro, en estudio, y fue dado de alta de dicha dolencia el 6-3-18 por el servicio de traumatología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, una vez analizada la resonancia magnética de hombro, cervical y electromiograma preferente pendiente de analizar a fecha de 26 de octubre de 2017.

Pues bien, con estos datos no cabe asumir la declaración de incapacidad permanente total que ha confirmado la sentencia de instancia. El linfoma de Hodgkin estaba curado. El diagnóstico de atrofia periescapular izquierda con rigidez cervical y de hombro se hallaba en estudio, y no consta que de ese diagnóstico derivara limitación funcional alguna, que tendría que estar acreditada, pues como es sabido, lo determinante en la declaración de incapacidad permanente no es tanto las dolencias, lesiones o enfermedades, como las secuelas o limitaciones, que son las que ponen de relieve la subsistencia o no de la aptitud laboral, a fin de calificar o no la situación como incapacidad permanente en alguno de sus grados. En este caso no se ha acreditado limitación funcional alguna a la fecha de la evaluación, solo una dolencia, y ésta se hallaba en estudio, y una vez realizado este estudio, se da de alta al demandante, por lo que - a diferencia de lo que ha resuelto la sentencia - no se ha acreditado en ningún momento que el actor estuviera imposibilitado para todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual. Ello se corrobora, además, por el dato de que al actor le fue renovado el permiso de conducción en fecha de 12-4-17, es decir, dentro ya del período de incapacidad temporal iniciado el 30-5-16 y próxima a la fecha del informe del médico evaluador de 26-10-17. En fin, tampoco cabe desconocer que la profesión habitual venía siendo desarrollada en una jornada del 15% y no en una jornada completa.

Por otra parte, es lo cierto que si en dicho informe se preveía la necesidad de una prueba clínica y el plazo de 545 días de la incapacidad temporal terminaba el 30-11-17, se podría haber demorado la calificación conforme al art. 174.2 de la LGSS, hasta un máximo de 730 días, que finalizaría el 30-5-18 y no habría sido necesario agotar, ya que el actor fue dado de alta de dicha dolencia el 6-3-18 por el servicio de traumatología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, una vez analizada la resonancia magnética de hombro, cervical y electromiograma preferente que se hallaba pendiente de realizar.

Por todo ello se ha de estimar el recurso del actor, lo que conlleva la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda, sin condena al interés legal ya que no se ha articulado motivo al respecto.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Tomás , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de MÓSTOLES, en fecha dieciséis de julio de dos mil diecinueve, en autos nº 848/2018, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIEGO TOURS S.L., y en consecuencia revocamos dicha sentencia, estimamos en parte la demanda, y declaramos que el actor no se halla afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, dejando sin efecto la resolución del INSS de 5-2-18 por la que se le había reconocido la incapacidad permanente total, y al no existir ya causa de incompatibilidad con la IPT que se le había reconocido, declaramos su derecho a la percepción de su pensión de jubilación parcial reconocida el 14-3-17 y dada de baja el 30-1-18, condenando al INSS y TGSS a su reanudación con abono de las diferencias correspondientes. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0012-20 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000001220 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.