Sentencia Social Nº 5376/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3681/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8048989

EL

Recurso de Suplicación: 3681/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 26 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5376/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Vicente frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 17 de noviembre de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 1050/2014 y siendo recurrido/a Luis Alberto , Josefa y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de noviembre de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que aprecio lacaducidadde la acción ejercitada y consecuentementeDESESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones promovida por Vicente frente a Luis Alberto y Josefa , con citación del FOGASA, sobre despido, yABSUELVOa los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Vicente prestó servicios por cuenta de Luis Alberto con categoría profesional reconocida de ayudante de cocina, haciéndolo desde el 06/08/2011 al 30/09/2013 y desde el 01/06/2014 hasta el 15/09/2014. En la expresada segunda fecha de 30/09/2013 el actor suscribió un documento de liquidación y finiquito, cuyo contenido se da por reproducido. Su salario durante el segundo periodo de prestación de servicios era de 1.439,48 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias. El alta en la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL correspondiente al segundo periodo de prestación de servicios se cursó el 15/12/2014, con efectos de 01/06/2014. (informe de vida laboral folio 59, certificado de empresa a efectos de desempleo folio 60)

SEGUNDO.-En el certificado empresarial a efectos de desempleo se hizo constar que la baja de fecha 15/09/2014 tenía lugar por despido. (certificado empresa) En aquella fecha el empresario comunicó al actor, verbalmente, que ya no prestaría más servicios para él. (prueba de presunciones, según se razonará)

TERCERO.-Desde al menos febrero de 2014 el actor presta servicios en la cocina de un establecimiento de hostelería denominado La Tasca. (testifical Sra. Trinidad ) Actualmente presta servicios en ese establecimiento. (interrogatorio del actor) Desde el 06/11/2014 hasta el 05/12/2014 el actor estuvo de alta como trabajador de la empresa APETIT, S.C.P. (informe de vida laboral)

CUARTO.-En fecha 24/10/2014 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, señalándose para su celebración el día 13/11/2014. (folio 10)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora , D. Vicente ; interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 456/2015 , dictada el día 17/11/15 por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en el procedimiento despido 1050/2014 por la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente a D. Luis Alberto y Dª Josefa .

La sentencia recurrida aprecia la caducidad de la acción de despido.

El recurso no ha sido impugnado .

SEGUNDO.-Como primer motivo, solicita el recurrente, al amparo del art.193 b) LRJS , lamodificación del hecho probado segundo y la adición de un nuevo hecho probado.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento .

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero

En relación con la revisión del hecho probadosegundo,el recurrente propone como redacción alternativa:

'segundo.- En el certificado empresarial a efectos de desempleo expedido por la empresa en fecha 16/12/2014, se hizo constar que la baja de fecha 15/09/2014 tenía lugar por despido. El empresario comunicó al actor verbalmente, que ya no prestaría más servicios para él'.

Se basa para ello en el certificado de empresa que consta en los autos en el folio 60, en el que, efectivamente consta que su expedición se produce a fecha 16/12/2014- Además, pretende que se suprima del hecho probado la parte del mismo que se obtiene de la 'prueba' de presunciones, y que dice que fue en 15/09/14 cuando el empresario le comunicó verbalmente que ya no prestaría más servicios para él.

De acuerdo con la doctrina del TS, las presunciones efectuadas en la instancia por el Magistrado pueden combatirse en el recurso extraordinario -tanto de Casación como de Suplicación- de dos formas:

1) Impugnando la existencia del hecho base por el cauce del art.193b) LRJS y

2) Denunciando, por el cauce del art.193c) LRJS , la infracción del art. 386 LEC (antes 1253CC ) por no ajustarse la construcción del enlace lógico a las reglas del criterio humano ( SSTS 27 noviembre 1986 [ RJ 1986 , 6730] , 31 marzo 1987 [ RJ 1987, 1769 ] y 22 de julio de 1991 [ RJ 1991, 6837] ).

La recurrente no impugna aquí la existencia del hecho base al amparo del art. 193 B) LRJS ni alega la infracción de los arts. 386 LEC , por lo que tal omisión sería suficiente para rechazar el motivo por falta de contenido jurídico.

En efecto, conforme a una reiterada doctrina del TS, corresponde al Tribunal a quo establecer ese enlace, que ha de prevalecer a menos que se evidencie de forma patente que la conclusión obtenida no se ajusta a las reglas del criterio humano, resultando absurda, ilógica o inverosímil ( SS. 17 junio 1986 [ RJ 1986 , 3668] , 28 enero [ RJ 1987 , 164] , 31 marzo [ RJ 1987, 1769 ] y 18 noviembre 1987 [ RJ 1987 , 8019] , 7 de diciembre de 1989 [ RJ 1989, 8940] ).

Doctrina seguida por esta Sala, entre otras en Sentencias de 31 de octubre de 1991 , 29 de enero de 1993 ( AS 1993, 474 ) y 19 de octubre de 1995 ( AS 1995, 4009) , en SSTSJ Catalunya núm. 6725/2002 de 22 octubre AS 2002 3876 ; núm. 966/2000 de 2 febrero AS 2000 1233 ; siguiendo la pauta marcada por el Tribunal Supremo en las suyas de 28 de junio de 1985 ( RJ 1985 , 3491) , 26 de julio de 1988 ( RJ 1988, 6237 ) y 29 de marzo de 1993 ( RJ 1993, 2218) .

En definitiva, el recurrente no discute los hechos base de la presunción, consistentes en que en el certificado empresarial emitido el 16/12/14 se hizo constar que la baja era de fecha 15/09/14, y no el 29/09/2014, como pretende el trabajador, por lo que tal fecha corre en perjuicio del empresario.

Por otro lado, no existe ningún indicio o prueba que el trabajador de que la fecha fuera otra distinta, a pesar de que la sentencia recurrida identifica medios concretos practicados (testifical de la Sra Martínez) que con potencialidad probatoria admitida por la propia demandante no declaran sobre la fecha en cuestión.

Por tanto, no discutido el hecho base de la presunción, si lo que se quiere es atacar el nexo lógico o razonamiento, debió haberse invocado la infracción del art.386 LEC por la vía del art.193c) LRJS , lo cuál no se hace.

Además, para concluir, cabe decir que el razonamiento del recurrente, consistente básicamente en que la fecha de 15/09/14 se fija por el empresario una vez conoce de la existencia de la solicitud de conciliación y que, por tanto, no sería una fecha creíble. Sin embargo, ningún medio de prueba o indicio aporta de que la fecha fuera la pretendida por el recurrente(29/09/14), por lo que se trata de un razonamiento alternativo plausible y no de una infracción de la lógica o de la razón en la confección del nexo lógico, lo que, aún habiéndose invocado, no podría apreciarse infracción alguna del art.386 LEC .

Para terminar, el hecho presunto no es predeterminante del fallo, como sostiene la recurrente, pues es un hecho y no una calificación jurídica, expresándose que el mismo se obtiene a partir de un hecho base y de un razonamiento lógico que se exterioriza en la fundamentación jurídica ( art.386 LEC ), por lo que la Sala no aprecia infracción alguna de las normas reguladoras de la sentencia ( art.209 LEC ).

Todo ello determina la desestimación del motivo en cuestión.

En segundo lugar, la recurrente pidela adición de un nuevo hecho probado, que diga 'la parte actora afirma en su demanda que estuvo prestando servicios hasta el día 29/09/2014, fecha en la que fue despedido verbalmente por la empresa' .

El motivo ha de ser rechazado, pues se basa en el escrito de demanda, que no es documento apto para la revisión de hechos en suplicación, por ser sólo expresión de lo que la parte alega, es decir, del tema de prueba en todo aquello en que sea controvertido de contrario. De esta forma, no se aduce medio de prueba alguno que sea apto para la revisión fáctica, lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO.-Sobre la caducidad de la acción y la improcedencia del despido.

El recurrente invoca, al amparo del art.193c) LRJS ; la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, con cita del art.59.3 ET , por considerar que no existió caducidad de la acción del despido; y de los arts.53 . 55 y 56 ET por entender que en consecuencia el despido debió declararse improcedente.

3.1.- La sentencia recurridaconsidera no probado que existiera un despido verbal el día 29/09/14, como sostiene la demandante, sino que considera probado -por vía de presunciones- el despido se produjo el día 15/09/14 (fecha que consta en el certificado de empresa) y que por tanto, existe caducidad de la acción, toda vez que la misma caducó el día 14/10/14 y la demanda se interpuso el 24/10/14.

3.2.- La recurrenteconsidera, resumidamente, que las infracciones relatadas se producen por los siguientes motivos:

1) Que existió un despido verbal en 2014.

2) Que la sentencia recurrida da por buena la fecha que consta en el certificado de empresa el cual, sin embargo, fue emitido cuando la demanda ya estaba presentada

3) Que por ello no es lógica la presunción formulada por la sentencia, que ampare la conclusión de que el despido se produjo el día 15/09/14.

4) Que la disponibilidad y facilidad probatoria ( art.217.7 LEC ), imponían al demandado probar la fecha y que, en fin ésta debió entenderse como la de 29/09/14, que es la que consta en el escrito de demanda.

3.3.- Doctrina sobre el despido verbal:

Respecto dela prueba del despido verbal,tiene dicho el TS, en su STS 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011 , que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

Por otro lado,esta Salaen una consolidada doctrina, sentada entre otras en: SSTSJ Catalunya núm. 419/2001 de 17 enero AS 2001 42 ; de 08 de Julio del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 7674/2008 ); núm. 5641/2009 de 14 julio AS 2009 2346 ; núm. 618/2007 de 24 enero AS 2007 2025 ; de 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 4133/2011) Recurso: 7404/2010 ; STSJ, Social sección 1 del 04 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3885/2011), núm. 3206/2011 de 9 mayo. JUR 2011 248952; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

3.4.- Aplicación de la doctrina al caso concreto

En el caso de autos, aún dando por bueno el razonamiento de la recurrente de que el nexo lógico de la presunción judicial formulada en la instancia es -si no extremamente débil- ilógico y razonable, el motivo ha de ser igualmente rechazado por falta de prueba de la fecha de despido.

En efecto, la razón asiste al recurrente al dudar de un certificado de empresa en que se consigna la fecha de la baja una vez interpuesta la demanda y, por tanto, con conocimiento de la fecha que en la misma se aduce de despido, lo cuál debería llevar a dudar razonablemente de la certeza de tal fecha, por más que la misma se incorpore a un documento que, no olvidemos, es de confección unilateral por el empresario.

Dicho ello, y aún suponiendo que decayera la presunción y que, por tanto, no quedara probada la fecha 15/09/14 como la del despido verbal ; lo cierto y verdad es que la actividad probatoria del trabajador en orden a acreditar la fecha de despido que consigna en su demanda es nula; y ello a pesar de existir medios de prueba potencialmente conducentes a la acreditación de ese dato, como la testifical de la Sra. Martínez, a la que a pesar de haber presenciado los hechos, según el propio recurrente, ésta no le formula pregunta sobre la cuestión de la fecha.

Ante tal panorama de falta de prueba no puede el recurrente pretender invocar el artg.217.7 LEC; pues la regla de la facilidad probatoria modula y flexibiliza la de la carga de la prueba, pero no la sustituye ni la suplanta, por lo que el hecho de la fecha de despido queda en la situación de duda y a quien le corresponde su prueba es al actor, por lo que la falta de prueba de la misma ha de determinar la desestimación de la demanda.

En conclusión, procede la desestimación de este motivo y con él de la totalidad del recurso, pues considerándose la acción caducada no puede apreciarse la infracción de los arts. art.59.3 , 53 , 55 y 56 ET , sin que proceda la imposición de costas, por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, conforme al art.235 LRJS y 2.1d) Ley 1/1996

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente ;frente a la sentencia nº 456/2015 , dictada el día 17/11/15 por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en el procedimiento despido 1050/2014 , que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.