Sentencia Social Nº 5379/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4607/2012 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0018661

jbo

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 25 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5379/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones Solius S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 8 de febrero de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 681/2009 y siendo recurrido/a Ayuntamiento de Canet de Mar, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Urbana Choca Lulo. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de julio de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Refusar la demanda interposada per Construcciones Solius S.A. contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Ayuntamiento de Canet de Mar, i Urbana Choca Lulo, per tant, declaro absolts els demandats de les pretensions aquí reclamades, tot confirmant la resolució administrativa impugnada'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' Primer.-El treballador Carlos Alberto prestava serveis per a l'empresa Acplan Indus, S.L., com a paleta en l'obra de rehabilitació del teatre Odeon de Canet de Mar, quant el dia 21/11/2007 es trovava efectuant tasques de neteja de la base del pilar nº 15 de l'estructura per a procedir psoterirment a la cimetnació, quant es va ensorrar el pilar i els dos arcs que sostenia, enxampant al trbalador de manera que li va causar la mort.

Segon.-L'edifici objecte de rehabilitaci esta constituit per una planta baixa disposada amb pilars de totxo a una distancia de 4 i 6 metres entre ells, que suporten els arcs semicirculars, tambe amb factura de totxo, i a sobre aquests la voltala coreponent, i una planta superior diafana d'uns 12 metres d'amplada amb coberta a dues aigues. En el moment de l'accident no hi havia la coberta superior i s'estava soscavant la base dels primer pilar del costat dret per tal de reforçar la cimentacio. L'operacio s'estava efectaunt sense cap mecanisme que alleugeris la carrega suportada pel pilar ni ene cap element de contencio a nivell del fonament, de manera que en debilitar la base de suport i matenir la carega del pilar sense elements de descarega, l'estructura de factura de totxo, va cedir ensorrant-se el pilar en que trebalava l'operari i els dos arcs i la part de volta que suportava.

Tercer.-El projecte de rehabilitació del Teatre en questio es va redactar el juliol de 2006 peticio de la Diputació de Barcelona per l'empresa Valer Consultors Associats, i posterirmetn davant certes dificultats practiques de desenvolupament, es va encarregar un nou projecte parcial per a solucionar l'execucoi de la cimentacio, redactat per Forest Gestion Integral de Ingenieria, S.L., sense modificar el pla de seguretat inicial.

Quart.-L'ajuntament de Canet de Mar es promotor del projecte de reabilitacio del Teatre, que encarega la direccio técnica i executiva a S.G.S. Tecnos, S.A., essent la contractista principal la demandant Construcciones Solius S.A., qui va subcontractar detrminats treballs a Acplan Indus, S.L..

Cinquè.-El pla de segureta i salut al treball de l'obra en questio, va esser efectuat el gener de 2007 per la demandant Construcciones Solius S.A., sense modificció psoterior, i sense que consti activitatde coordinaci de cap mena mab latres empreses intervinents en l'obra.

Sisè.-A consequencai de l'actuacio inspectora es va formular proposta d'un recarrec del 40% per manca de mesurs de seguretat, i tramitat el corresponent expedient administatiu, el 26/1/2009 es va dictar resolucio que dclarava l'existencia de responsabilita empresarual per manca de mesurs de seguretat en l'accident patit pel tarbalador Carlos Alberto el dia 21/11/2007, establia un recarrec del 40% sobre les prestacions erivades de l'accidnet, i n'atribuia la responsabilitat solidaria a la demandant Construcciones Solius, S.A. i a l'Ajuntament de Canet de Mar.

Setè.-Disconforme l'empresa demandant amb l'atnerior resolucio, va interpsoar reclamacio previa, que fou denegada per nova resolucio de 12/5/2009'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación Construcciones Solius S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 21 de los de Barcelona en fecha 8/2/12 en la que, y como se ha visto, se desestima la demanda presentada por la misma recurrente interesando que se dictara sentencia 'que revoque en su totalidad la propuesta de recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas del accidente y en todo caso, y con carácter subsidiario, se aminore dicho porcentaje en el 30%'. La sentencia recurrida confirma así, y en definitiva, las resoluciones administrativas impugnadas en el procedimiento de referencia que declaraban la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado, D. Carlos Alberto , ocurrido el 21/11/07, e imponían un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social a que diera lugar el citado accidente.

Como relata la sentencia en la fecha indicada, esto es, el 21/11/07 , el Sr. Carlos Alberto , trabajador de la empresa Acplan Indus S.L., prestaba servicios como albañil en la obra de rehabilitación del Teatro Odeon de Canet de Mar. El Sr. Carlos Alberto efectuaba, se dirá, 'tareas de limpieza de la base del pilar nº. 15 de la estructura para proceder posteriormente a la cimentación cuando se hundió el pilar y los dos arcos que sostenía, alcanzando al trabajador de manera que le causó la muerte'. Se indica en la sentencia recurrida, y en estricto resumen, que 'el accidente no se produce tanto por resultar deficiente el Plan de Seguridad sino porque hay un conjunto de errores o deficiencias difícilmente justificables....de un lado la contradicción en el proyecto de ejecución de la obra que constata la Inspección de Trabajo entre la empresa que asume la ejecución facultativa (sic) y la empresa que ejecuta la obra, supone que o bien el proyecto de ejecución no era suficiente claro y preciso o bien se procedió a las tareas de cimentación al margen del proyecto de ejecución de la obra...o seguramente ambas circunstancias a la vez.... (y que) el perito propuesto por la parte actora es muy claro al indicar que el proyecto de ejecución, tanto el inicial como el posterior por lo que hace a la cimentación, son inadecuados, no se podía abordar la cimentación de una estructura bastante frágil como la de la obra a rehabilitar con pilares sin casi base y con factura de ladrillo, sin aplicar estructuras de descarga de los pilares con apuntalamiento y cintras, a fin de sostener alternativamente el peso de las bóvedas y los arcos y así poder trabajar libremente y con total seguridad, en la cimentación de los pilares, y de hecho esta es la fundamental causa de que se produzca el hundimiento y el accidente....'. También apuntará al mismo efecto que no constan 'actividades de coordinación de clase alguna con las otras empresas intervinientes en la obra'.

SEGUNDO. Interesa inicialmente la empresa recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 191.b de la L.P.L ., la revisión de dos apartados de la relación de hechos de la resolución recurrida; los que figuran, en concreto, con los ordinales tercero y quinto; así como para la incorporación de dos nuevos apartados a la misma relación que figurarían con los ordinales octavo y noveno. Por lo que se refiere al apartado tercero se indica en el mismo, recuérdese, que 'el proyecto de rehabilitación del Teatro en cuestión se redactó en julio de 2006 (a) petición de la Diputación de Barcelona por la empresa Valer Consultors Associats, y posteriormente ante ciertas dificultades prácticas de desarrollo, se encargó un nuevo proyecto parcial parar solucionar la ejecución de la cimentación, redactada por Forest Gestión Integral de Ingeniería S.L. sin modificar el plan de seguridad inicial'. Pretende la recurrente que en su lugar se declare que 'el proyecto de rehabilitación del Teatro en cuestión se redactó en julio de 2006 a petición de la Diputación de Barcelona por la empresa Valer Consultors Associats, y posteriormente ante ciertas dificultades prácticas de desarrollo, se encargó un 'estudio de cimentación' redactado por Forest Gestión Integral de Ingeniería S.L.; estudio que recoge una serie de cálculos referidos única y exclusivamente a la 'cimentación de la obra'; concretamente plantea unos recálculos de los micropilotajes y anclajes de la cimentación de la obra (unidades constructivas ya incluidas en el proyecto Constructivo)'.

La petición, entendemos, no puede ser aceptada. La sentencia ya recoge, podría decirse que en lo esencial, dicha circunstancia. La existencia de este segundo plan o 'plan parcial para solucionar la ejecución de la cimentación' es, como se ha visto, apuntada en el apartado en cuestión. El concreto contenido, esto es, que se trate de 'recálculos de los micropilotajes y anclajes' de la citada cimentación resulta desde este punto de vista un dato o circunstancia tanto redundante como irrelevante y, y en consecuencia y en todo caso, la modificación que pretende su incorporación no puede ser tenida sino como innecesaria. Falta de necesidad de la modificación que provoca, como anticipábamos, la respuesta desestimatoria anticipada.

TERCERO.-La segunda modificación de la relación de hechos de la resolución recurrida que solicita la recurrente se refiere al apartado quinto de la misma. En él se indica, recordemos, que 'el plan de seguridad y salud en el trabajo de la obra en cuestión fue efectuado por la demandante Construcciones Solius S.A. sin modificación posterior y sin que conste ningún tipo de actividad de coordinación de clase alguna con las empresas intervinientes en la obra'. Pretende la recurrente que en su lugar se declare que 'el plan de seguridad y salud en el trabajo de la obra en cuestión fue efectuado por la demandante Construcciones Solius S.A. sin modificación posterior ya que no era necesario tras 'el estudio de cimentación' de Forest Gestión Integral. Durante la ejecución de la obra se desarrollaron una serie de visitas de obra entre la Dirección Facultativa y Construcciones Solius con presencia del arquitecto municipal.

Además por parte de la empresa SGS Tecnos S.A. se desarrolla la correspondiente actividad de coordinación que tenía atribuida y que se plasma en diferentes actas'. Tampoco esta petición podrá ser, entendemos, aceptada. En este caso el motivo de la denegación pasa por la observación de que la propuesta de modificación encierra o incorpora lo que no pueden ser circunstancias de hecho sino una estricta valoración de la mismas, las que fuera que la recurrente haya podido tener en cuenta al efecto. Así sucede con la referencia a la 'falta de necesidad' de la modificación del plan de seguridad en el trabajo y pese a la existencia de un nuevo proyecto, siquiera parcial, relativo a las labores de cimentación precisas para la rehabilitación que había de llevarse a cabo. Dicha declaración no es sino una conclusión tras la valoración de de dicho proyecto en términos o plasmado en la seguridad de la obra. Y lo mismo puede decirse de la actividad de coordinación que la recurrente refiere que existió y que deduce de unas visitas cuyo contenido no se concreta en la relación de hechos y en la que no se hará constar siquiera su precisa existencia; y lo mismo puede decirse de unas 'actas' a las que también hará referencia la recurrente y de las que ni su realidad ni su contenido se pretende hacer constar en la misma relación de hechos.

Poco cabe añadir tras esta constatación. Y es que la incorporación de una tal actividad valorativa de las circunstancias de hechos en la relación de hechos de la resolución no puede, ex art. 97 de la L.R.J.S ., tenerse sino como inadecuada y, consecuentemente, rechazable. Lo que nos lleva, como advertíamos, a desestimar esta segunda petición de revisión de la relación de hechos que pretendía realizar la recurrente.

CUARTO.-La siguiente modificación de la relación de hechos de la sentencia recurrida que pretende la recurrente pasaría por la incorporación de un nuevo apartado en el que se indicaría que 'en la obra en cuestión de Rehabilitación del Teatro Odeón de Canet de Mar y urbanización de la plaza Colomer existe un único proyecto de ejecución y por lo tanto un único plan de seguridad y salud vinculado a ese proyecto'. Nuevamente, entendemos, la modificación propuesta debe ser rechazada. También en este caso consideramos que la modificación propuesta resulta irrelevante en orden a provocar modificación o alteración alguna en el sentido del fallo o parte dispositiva de la resolución recurrida. La existencia de uno o varios planes de seguridad y la precisa extensión de la obra a la que el mismo se refiere no es un dato que haya sido valorado por el órgano judicial de instancia ni deba serlo por esta Sala de justicia a los efectos de determinar la procedencia o improcedencia del recargo que en materia de seguridad en el trabajo le fue impuesto a la ahora recurrente a consecuencia del accidente de trabajo de referencia. Irrelevancia en los términos apuntados que hace que la modificación propuesta resulte innecesaria y consecuentemente descartable la procedencia de la petición de su incorporación.

QUINTO.-La última de las modificaciones de la relación de hechos de la resolución recurrida propuesta en el recurso enjuiciado remite también a la incorporación de un nuevo apartado en dicha relación de hechos en el que se indique que 'el descargo de la estructura mediante apuntalamientos/cimbras que recogieran la carga que soportaba el pilar 15 que se derrumbó, era la medida preventiva necesaria para poder trabajar sin riesgo. Medida preventiva que no podía estar prevista en el plan de seguridad y salud sino en el proyecto de ejecución y diseño de la obra'. Tampoco esta pretensión podrá ser atendida. Y es que no podemos sino observar que dicha declaración, la relativa a la exigencia o necesidad de tareas de descarga de la estructura sobre la que se operaba ya aparece advertida de manera específica en la resolución recurrida (v. apartado tercero de la relación de fundamentos jurídicos en la que específicamente se advierte que 'no se podía abordar la cimentación de una estructura bastante frágil....sin aplicar estructuras de descarga de los pilares con apuntalamientos y cimbras....'. Una declaración como la que ahora pretende incorporar la recurrente resultaría por ello redundante y, consecuentemente, innecesaria. Mientras que la operativa de la prescripción de tal exigencia de la obra, como plan de trabajo, en el proyecto o en el plan de seguridad resulta, desde este punto de vista, irrelevante en cuanto que una u otra opción resultará irrelevante, además de valorativa, a los efectos de determinar modificación alguna del sentido de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Interesa finalmente la recurrente, por la vía prevista en el art. 193.c. de la L.R.J.S ., la revocación de la resolución impugnada. Alegará al efecto, y en primer término, que la misma infringe el art. 123 de al L.G.S.S . puesto el mismo en relación con el art. 12.23.a del R.D.L. 5/2000, de 4 de agosto . Afirmará al efecto, y siempre en estricto resumen, que 'ha quedado acreditado por la documental aportada a los autos y por la redacción de hechos que se propone que en todo momento ha existido un único proyecto de ejecución.....(y que) el tan mencionado 'estudio de cimentación'....introduce solamente una ligera variante en la realización de los encepados para pilares.....'. Y se referirá al efecto, aunque reconoce que 'no es revisable a los efectos del presente recurso', a prueba testifical practicada en el acto de juicio. Apuntará igualmente que si existía un único plan de seguridad en la obra y un único proyecto de ejecución 'no se produce el incumplimiento atribuido por la Inspección en base a la infracción del art. 12.23.a....'. Y añadirá que 'la solución/medida preventiva que hubiera evitado el accidente de trabajo debía de formar parte del proyecto original de ejecución o bien de sus posteriores modificaciones....'. Por todo ello, concluirá, 'se evidencia claramente la inexistencia de uno de los elementos que justifican la imposición del recargo al 'empresario infractor' y es la ausencia del nexo de causalidad....las medidas preventivas que hubieran evitado el accidente no eran ni podían ser integrante del plan de seguridad y salud....(y) con ello resulta inexistente un nexo causal claro y directo entre la no observancia de las medidas de seguridad por parte del empresario y el accidente....'.

SÉPTIMO.-El motivo de recurso no puede, a nuestro juicio, ser estimado. Vaya por delante una simple constatación. La argumentación que se realiza en el recurso está vinculada a una serie de modificaciones fácticas propuestas en el propio recurso y que, como se ha visto, no han sido aceptadas. Dicho esto se hace precisa una previa referencia a los arts. 15 y 19 de la L.P.R.L .. Normas que, debemos recordar, operan inexcusablemente dibujando y concretando la obligación de seguridad en el trabajo que afecta al empresario. Las mismas contemplan, en definitiva, la existencia de un derecho del trabajador/a y correlativo deber empresarial a una protección eficaz en materia de seguridad en el trabajo en el curso del cual deberán preverse incluso, se advertirá expresamente, y como rasgo que define la intensa y extensa responsabilidad del empresario 'las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. (v. STS 30/6/2010 ya citada).

El punto de partida para valorar el alcance de dichas normas relativas a la seguridad en el trabajo no puede ser otro, como ha podido advertir el Tribunal Supremo en su sentencia de 30/6/2010 (Rcud 4123/2008 ) bien que en referencia a la acción de responsabilidad civil derivada del mismo accidente, que la determinación del Estatuto de los Trabajadores que genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrollará ciertamente la LPRL [Ley 31/1995, de 8 Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se llegase a afirmar 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 Rcud 4403/00 ). En este mismo sentido, y como ha apuntado también el Alto Tribunal, 'no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )'. La deuda de seguridad que al empresario corresponde determinará así que 'actualizado el riesgo [AT] para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

En este sentido, y sobre la carga de la prueba, lo que dirá el Alto Tribunal es que ha de atenderse a la aplicación -analógica- del art. 1183 Código Civil del que 'derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'. Mientras que, y sobre el grado de diligencia exigible, lo que dirá el Tribunal Supremo es que 'la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención'.

Y en este sentido insiste de nuevo en la consideración de que 'el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )' sujetará al empresario a la consecuente responsabilidad. El empresario así solo podrá evitar la responsabilidad en cuestión 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ]'. Casos éstos en los que, y en todo caso, le corresponde al empresario la carga de la prueba de acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Advertirá con todo el Alto Tribunal que 'no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas....sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]'.

Planteamiento éste que, dirá, se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable».' Proyectados estas consideraciones sobre el supuesto de autos pocas dudas pueden albergarse sobre la existencia de infracción de materia de seguridad en el trabajo y asociada a las obligaciones concretadas al efecto en la resolución recurrida. Recordemos que en la norma legal citada, el art. 12.23.a, se advierte que el plan de seguridad en el trabajo debe tener 'un contenido real y adecuado a los riesgos específicos para la seguridad....de la obra....'. En el presente caso, y como apunta la sentencia, parece indudable que la operativa del trabajo realizado resultó claramente inadecuada como lo revela, de por sí, la caída de la estructura y con ella el accidente que provocó al muerte del trabajador accidentado. Consecuentemente el plan de seguridad no podía ser, como se ha advertido, real y adecuado a los riesgos generados. Y de ello no puede ahora renegar o desentenderse la empresa recurrente.

En este punto no podemos sino reconocer tanto la existencia de la infracción aludida en materia de normas de seguridad como la relación causal que las mismas tienen con el accidente producido y en los términos en que el mismo se relata como acaecido. Todo ello nos obliga a descartar la infracción del precepto legal de referencia que alega la recurrente y a desestimar, en consecuencia, el correspondiente motivo de recurso.

OCTAVO.-Se interesa finalmente por la recurrente, bien que de forma subsidiaria a la petición anterior y también por el mismo cauce procesal citado previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la resolución judicial recurrida y al efecto de que se imponga el recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% y no en el 40% aplicado por las resoluciones recurridas. Tampoco esta petición del recurso podrá ser, entendemos, aceptada. En este punto, recordemos, es cierto que se ha mantenido regularmente por el Tribunal Supremo que 'la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual del recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial' (entre otras STS 19/01/1996 RJ 1996112). Sucede, sin embargo, que el artículo 123 de la LGSS no concreta el procedimiento o mecánica para precisar el porcentaje a aplicar en materia de recargo de prestaciones manteniendo así, y como único referente a seguir, el de la gravedad de la infracción.

Lo que hace que tenga que estarse a criterios indeterminados tales como la peligrosidad de las actividades, el número de trabajadores afectados, la actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, etc. que hayan sido establecidos en la legislación preventiva. Desde esta perspectiva la STS de 19 de enero de 1996 citada, invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia al tratar de esta cuestión, insiste en determinar que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta''. Configuración normativa que supone de hecho, se apunta regularmente al efecto y lo indica también el Alto Tribunal, 'reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz'.

En el presente caso el órgano judicial ha mantenido el recargo impuesto en vía administrativa y dada la calificación aplicada a la falta de seguridad como 'grave'. Criterio que podemos aceptar a la vista de la citada graduación de la falta que se considera producida y la aplicación de un porcentaje en la misma proporción intermedia y sobre cuya base no puede sino descartarse que en la determinación de dicho porcentaje el órgano judicial haya incurrido en infracción alguna al haber actuado dentro del margen de apreciación que al efecto le reconoce, como se ha señalado, la legislación vigente. Lo que nos lleva igualmente a descartar la infracción legal alegada de forma subsidiaria por la recurrente y a confirmar la resolución impugnada en todos sus términos.

NOVENO.-Deberá acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente para recurrir o la ejecución de los avales o garantías dispuestas al mismo efecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Construcciones Solius, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 21de los de Barcelona en fecha 8/12/12 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 681/09, debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos dicha resolución disponiendo igualmente, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente para recurrir o la ejecución de los avales o garantías dispuestas al mismo efecto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.