Sentencia Social Nº 538/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2081/2007 de 23 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002081/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2081-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 381-06

RECURRENTE/S: ALFABETO 98 S.A.

RECURRIDO/S: DOÑA Margarita

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintitrés de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 538

En el recurso de suplicación nº 2081-07 interpuesto por el Letrado DON GUILLERMO PUIG CARRASCO en nombre y representación de ALFABETO 98 S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 10 DE AGOSTO DE 2006, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 381-06 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Margarita contra, ALFABETO 98 S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 10 DE AGOSTO DE 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, desestimando las excepciones planteadas y estimando la demanda interpuesta por Dª Margarita contra la empresa Alfabeto 98 S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora acordado con efectos del día 13 de marzo de 2006, por lo que condeno a la empresa demandada a que, a su elección y en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte por la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por indemnizarle en la suma de 19.518,48 euros, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 2.439,81 euros mensuales hasta el 31 de mayo de 2006 y, a partir del día siguiente, a razón de 1.898,91 euros mensuales.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, Dª Margarita , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , comenzó a prestar servicios el 7 de noviembre de 2000 para la empresa Alfabeto 98 S.A., que explota el gimnasio Reebok Sports Club sito en el Centro Comercial ABC (c/ Serrano, 61, de Madrid), con categoría profesional de "entrenadora personal" y mediante un contrato de trabajo fijo discontinuo por 410 horas anuales (el 22,8% de la jornada habitual a tiempo completo).

Con efectos del día 1 de junio de 2001, ambas partes acordaron verbalmente modificar el vínculo que les unía, constituyendo un contrato de prestación de servicios, dándose de alta la actora en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y comenzando a cobrar sus servicios mediante las correspondientes facturas.

Durante el año 2005 los ingresos brutos de la actora facturados a Alfabeto 98 S.A. ascendieron a 29.277,78 euros (2.439,81 euros mensuales).

SEGUNDO.- El trabajo de la actora consiste en dirigir sesiones de entrenamiento a personas de forma individualizada para cada una de ellas durante el tiempo que previamente se pacte.

Las clases se desarrollan en las instalaciones del gimnasio Reebok Sports Club y utilizando los aparatos propiedad del mismo. En contadas excepciones se podían desarrollar fuera del gimnasio.

La actora, durante su trabajo, vestía prendas de la marca de ropa deportiva Reebok.

Las personas que deseaban recibir clases personales de entrenamiento de la actora contactaban con el Club, quien las ponía en contacto con la Sra. Margarita ; una vez que entre ambas personas existía la suficiente confianza, la relación para coordinar las fechas y horas de las clases se establecía directamente entre ellas. De igual modo, algunos clientes contactaban inicialmente con la actora para recibir clases, dando cuenta la profesora a la empresa.

El horario de las clases era fijado por la actora de común acuerdo con el cliente.

Como regla general, la actora impartía sus clases -de una hora de duración- durante la mañana y primeras horas de la tarde, comenzando a la horas en punto.

Cada día la actora entregaba en el Club un documento en el que figuraban las clases que había impartido ese día y que servían para confeccionar la factura mensual.

Los clientes abonaban el precio de las clases al Club (entre 40 y 42 euros cada una, dependiendo si se pagaban individualmente o con bonos); el cual entregaba a la actora unos 23 euros por clase mediante las correspondientes facturas mensuales. Si en el cómputo mensual la actora superaba un número determinado de clases, percibía una cantidad mayor por las mismas.

La actora no tenía vacaciones anuales retribuidas.

Si se cancelaba una clase por causa del cliente, para poder cobrarla, la actora tenía que permanecer en el gimnasio a disposición de las salas en que pudiera ser necesaria su presencia para impartir clases o dirigir entrenamientos.

La actora sólo trabajaba como entrenadora personal, por lo que no figuraba en los cuadrantes de clases colectivas del club. En alguna ocasión (unas 5 en el último año) impartía alguna clase colectiva para promocionar entre los clientes el entrenamiento personal.

TERCERO.- A principios del presente año, surgió la necesidad nombrar un nuevo Coordinador de Entrenadores Personales y, entre los candidatos, la dirección de la empresa se planteó la posibilidad de nombrar a la actora, no concretándose la misma al ser nombrado como tal el Sr. Luis Carlos .

Cuando la Sra. Margarita vio frustrada la posibilidad de ser nombrada Coordinadora de Entrenadores Personales, decidió, en febrero de 2006, reducir sensiblemente las clases que impartía en el Gimnasio Reebok Sports Club y comenzar a trabajar simultáneamente para otra empresa (Body Spa Center), decisión que no fue aceptada por el Sr. Plácido , representante de Alfabeto 98, en una reunión celebrada el 13 de marzo de 2006, quien exigió a la actora dedicación exclusiva; al no aceptar la actora dicha propuesta, Don. Plácido decidió poner fin a la relación entre ambas partes, comunicándoselo a la actora, al tiempo que le prohibía el acceso al Gimnasio.

En fecha no determinada de mediados de marzo de 2006, la Sra. Asunción , cliente de entrenamiento personal de la actora, se personó en el Gimnasio preguntando por ésta a fin de recibir su clase diaria, informándole el personal del Gimnasio que ya no trabajaba allí y que si quería dar la clase con ella no la iban a no la dejar entrar (a la actora).

En fecha no determinada, próxima al 20 de marzo de 1006, la Sra. Emilia acudió al gimnasio acompañada de la actora, pero al llegar a la puerta a ésta no la dejaron pasar y cuando ella preguntó por qué, le dijeron en la propia puerta que estaba despedida.

En junio de 2006 la actora comenzó a trabajar en la clínica estética Body Spa Center (c/ Velázquez nº 57), que cuenta con un centro de fitness especializado.

CUARTO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 6.4.06, habiéndose celebrado dicho acto sin avenencia el 21.4.06 por no reconocer la empresa la relación laboral entre ambas partes.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandada contra la sentencia de instancia que ha desestimado la excepción de falta de jurisdicción y ha declarado la improcedencia del despido de la actora, entrenadora personal en un gimnasio.

El primer motivo se ampara en el art. 191.a) LPL y en él se alega la infracción del art. 2.a) de la LPL en relación con los arts. 9.1 y 9.5 de la LOPJ . En el desarrollo del motivo se reitera la tesis de la incompetencia del orden social de la jurisdicción por tratarse, a juicio de la recurrente, de una relación civil y no de un contrato de trabajo.

SEGUNDO.- Es doctrina tópica que la naturaleza de los contratos no se determina por la denominación que le otorgan las partes sino por la realidad de las funciones que en su virtud tengan lugar, por ello si estas funciones entran dentro de lo previsto en el articulo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores el contrato tendrá índole laboral cualquiera que sea el nombre que los contratantes le dieran (STS 25-1-00 ). Es reiterada la jurisprudencia que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan. Por ello, no puede limitarse el intérprete de un contrato a contemplar la mera literalidad del documento en que dicho contrato aparece plasmado, sobre todo cuando existe algún indicio que haga abrigar la sospecha en el sentido de que en el contrato ha mediado simulación. Ésta, no siempre se revela de manera evidente, por «el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad» por lo que la jurisprudencia aconseja en estos casos a acudir, bien a la prueba de presunciones, o bien a las reglas de interpretación de los contratos para desentrañar la verdadera naturaleza de determinados pactos. Por lo que al campo de las relaciones laborales se refiere, la experiencia de juzgar enseña que, con gran frecuencia, las partes contratantes atribuyen al genuino contrato de trabajo la apariencia documental de alguna de las modalidades del contrato civil de arrendamiento de servicios, plasmando documentalmente pactos que, o bien no responden a la realidad de lo acordado, o bien tratan de enmascararla de algún modo. En estos casos, las reglas de la interpretación de los contratos constituyen una valiosa ayuda para desentrañar la verdadera naturaleza de la relación, señaladamente el art. 1282 en relación con el segundo párrafo del art. 1281, ambos del Código Civil , atendiendo a los actos coetáneos de los contratantes, y también a los posteriores, para descubrir cuál había sido la verdadera intención de quienes llevaron a cabo el pacto (STS 18-10-06 y la jurisprudencia en ella citada).

Para el correcto enjuiciamiento del recurso hay que señalar que la prestación de servicios de los profesionales puede llevarse a cabo bien mediante un contrato de trabajo o bien a través de un contrato de arrendamiento de servicios, habiendo señalado la jurisprudencia que en ocasiones la línea de separación entre ambas figuras es borrosa y de fronteras imprecisas, por lo que han de valorarse cuidadosamente las circunstancias de cada caso (STS 12-7-88 ). También se ha dicho que la esencia del arrendamiento de servicios es similar a la de la relación laboral, de forma que aquella figura, por evolución legislativa, ha sido desplazada del Código Civil a la legislación laboral; siendo ya hoy la única nota distintiva la de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente, aunque no necesariamente, con carácter exclusivo (STS 7-7-88 ). Se ha estimado, en este sentido, que la línea divisoria entre una y otra opción - arrendamiento de servicios y contrato de trabajo - se halla en lo que la jurisprudencia llamó "integración en el círculo rector y disciplinario del empresario", concepto que en la legislación vigente se formula como prestación de servicios "...dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica" (art. 1.1 ET ) y que la doctrina científica denomina nota o criterio de dependencia (sentencias del TS, entre otras, de 19-1-87, 7-7-88, 12-7-88, 25-1-00 ). Por lo que se refiere a la presunción del art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , solamente opera cuando la prestación de servicios fuera realizada bajo las notas de voluntariedad, ajenidad, dependencia, de manera personal y mediante retribución correspondiente, (sentencias del TS de 10-4-90, 6-11-89, 15-3-90, 3-4-92 y 26-1-94 ) lo que evidencia que existe identidad entre los requisitos de la denominada presunción del art. 8.1 del E.T . y los rasgos definidores del contrato de trabajo en el art. 1.1 del mismo texto legal, y resta operatividad a la presunción.

Para delimitar ambas figuras contractuales, la ajenidad carecerá de virtualidad diferenciadora, pues la transmisión originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios. El examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

No obstante, cabe señalar que recientemente se ha vuelto a resaltar el valor también de la ajenidad como presupuesto identificador del contrato de trabajo frente al arrendamiento de servicios, junto con el de la dependencia y en el mismo plano que ésta. Así se ha declarado que en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral (STS 9-12-04 ).

En el caso del arrendamiento de servicios, el profesional realiza su cometido con entera independencia, teniendo libertad para aceptar o rechazar los encargos, y normalmente cuenta con una organización propia, en ocasiones con trabajadores a su servicio, que le permite ofrecer sus servicios en el mercado con autonomía. El profesional percibe sus retribuciones en forma de honorarios, que fija valorando por sí mismo los servicios prestados, ateniéndose en su caso a los establecidos por la corporación profesional respectiva. Por el contrario, el contrato de trabajo implica la integración en el ámbito de organización y dirección de otra persona, el empleador, y ello significa la incardinación del trabajador en la estructura empresarial sin libertad para aceptar o rechazar el trabajo que se le asigna y sin que exista o se haya considerado la existencia de una organización propia del trabajador. Si existe dependencia, la retribución deberá considerarse salarial, a pesar de la forma que eventualmente se le haya podido dar, frecuentemente con el fin de enmascarar la verdadera naturaleza laboral de la relación, y desde luego la fijación unilateral de las retribuciones por la empresa, sin relación alguna con un sistema de honorarios profesionales, debe apuntar a la laboralidad de la relación. Pero esta caracterización tiende a difuminarse cuando se pacta el arrendamiento de servicios con carácter de continuidad y con sujeción a un régimen retributivo de iguala, obligándose el arrendador a prestar sus servicios en todas las ocasiones en que se le requiera y mediante el cobro de una retribución uniforme previamente estipulada.

Respecto de la dependencia, como rasgo constitutivo del contrato de trabajo, deben también tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: a) no se opone a la misma el hecho de que el trabajador pueda gozar de cierta, o incluso elevada, independencia técnica en la ejecución de su trabajo, según lo requiera la índole de la profesión o tarea desempeñada; b) la nota de dependencia puede y suele manifestarse a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario; c) aun en ausencia de tales manifestaciones, la dependencia puede también reflejarse en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios prestados en cada caso, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8-10-92 y 22-4-96 . La jurisprudencia ha declarado la existencia de relación laboral en supuestos de amplia libertad de horario que no desvirtúa la existencia del requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en el ámbito organicista y rector (STS 29-12-99 ).

TERCERO.- La Sala goza de amplias facultades de examen y valoración de la prueba cuando se halla en juego la delimitación jurisdiccional, no obstante lo cual se estima que en el presente caso el juzgador de instancia ha reflejado fielmente el resultado de las pruebas y elementos de convicción aportados al juicio.

La demandante es una entrenadora personal que presta sus servicios en el gimnasio del que es titular la parte demandada, utilizando los medios - local, instalaciones, aparatos, prendas deportivas - del gimnasio. Hay pues ajenidad en los medios e inserción en una organización productiva de la demandada y no de la actora.

La actora impartía clases de entrenamiento personal, individual, a personas que por lo general contactaban con el club, aunque en casos aislados lo hicieran directamente con la entrenadora, pero en tales supuestos ésta lo comunicaba a la demandada. En consecuencia, se trataba de clientes de la demandada y no de la actora, aunque una vez concertado el entrenamiento la relación personal era con la entrenadora, lo que explica la apreciación que se hace en la fundamentación jurídica de la sentencia según la cual "una vez establecida la relación, podían considerarse clientes suyos más que del club". La sentencia también alude en el mismo pasaje del fundamento jurídico cuarto a "la posibilidad de la actora de elegir los clientes que atendía". Ahora bien, esta afirmación hay que relacionarla con la precedente manifestación según la cual se daban casos en que el cliente contactaba personalmente con la preparadora física por recomendación de otras personas, de ahí la elección de clientes por parte de la actora. Pero no consta en modo alguno en los hechos probados ni en las actuaciones que la actora tuviera la facultad de rechazar a clientes que acudían al gimnasio.

Hay, pues, una organización intermediaria entre la preparadora y los usuarios de sus servicios. No es ella quien ofrece directamente sus servicios al mercado (criterio de la ajenidad en el mercado).

La retribución, consecuentemente, no la percibe la actora de los clientes, sino que éstos abonan al gimnasio la cantidad que éste fija por hora de clase y es la demandada quien abona a la entrenadora una parte de ese precio. También es la parte demandada quien fija unas y otras cantidades, y en modo alguno la entrenadora fija los importes de sus horas de clase. Por ello hay que entender que el fruto o la utilidad patrimonial del trabajo de la actora lo hace suyo directamente la demandada (ajenidad en los frutos) y obtiene un lucro empresarial por el trabajo prestado, a la par que la actora contribuye a la consecución del objeto propio de la actividad empresarial de la demandada, que es la prestación a terceros de toda clase de servicios de entrenamiento, gimnasia, etc. propios de esta clase de instalaciones, encargándose de una parte de los servicios usualmente requeridos por la clientela, como es el entrenamiento personal individualizado.

Ciertamente la retribución no es fija mensual sino que depende de las horas de entrenamiento, pero la falta del indicio de la percepción fija no es decisiva, pues aunque lo más frecuente en la realidad laboral sea el salario por unidad de tiempo, también existe el salario por unidad de obra, como señala el art. 26.3 del ET . Por otra parte, si se cancelaba una clase por culpa del cliente, para poder cobrarla la actora tenía que permanecer en el gimnasio a disposición de las salas en que pudiera ser necesaria su presencia para impartir clases o entrenamientos, lo que revela una participación de la actora, aunque fuera pequeña, en otra parte de la actividad empresarial, y una integración en el ámbito organizativo de la demandada. En este aspecto no son de relevancia las críticas del recurso a la apreciación de la prueba testifical, pues el contenido de la declaración se ha asumido por el juzgador sin que a ello pueda ser obstáculo impeditivo el dato de que el testigo no estuviera presente durante la totalidad de la relación.

En cuanto al horario, el tiempo de cada clase lo fijaba la actora de común acuerdo con los clientes, pero ello es una consecuencia del tipo de servicio que se presta individualmente sin posibilidad de coincidencia de varias personas, por lo que resulta razonable que la actora directamente se encargara de concretar con cada cliente la hora de cada clase, mientras que la empresa fija los cuadrantes de las clases colectivas. Por otra parte la sentencia destaca que en todo caso la actora tenía un horario regular, con clases de hora en hora de 9 a 13, 14, 15 ó 16 horas. La demandante debía entregar un documento en el que figuraban las clases impartidas, a efectos de su cobro, si bien igualmente es un instrumento de control de la actividad realizada.

Por lo que se refiere a las vacaciones, de la testifical se desprende que un entrenador tenía que avisar cuándo iba a disfrutar de las vacaciones, de tal modo que ello implica un incumplimiento del deber de retribución y no un indicio en contra de la laboralidad de la relación.

La existencia de un contrato de trabajo inicial, tras el cual se concertó otro tipo de relación, pero en todo caso bajo las mismas condiciones aunque con mayor número de alumnos en la segunda etapa, no es un dato decisivo pero sí es un indicio a favor de la laboralidad que en principio se acepta y posteriormente se intenta obviar.

El recurso pone el énfasis en una supuesta libertad absoluta de la demandante para fijar el volumen de su actividad, pero esta tesis no se comparte, pues el dato de la variabilidad del número de entrenamientos realizados no necesariamente tiene que depender de la voluntad de la entrenadora, y no consta que en efecto fuera ésa la causa y no otras como los altibajos de la demanda de sus servicios según las épocas u otras circunstancias. De la testifical se desprende que el entrenador no podía anular clases salvo pacto y tenía que justificar las ausencias.

También destaca la recurrente que la actora decidió en febrero de 2006 reducir sensiblemente las clases que impartía en el gimnasio y comenzar a trabajar simultáneamente en otra empresa (hecho probado 3º) pero lo cierto es que, aunque fuera ésa la decisión de la actora, no llegó a ponerla en práctica, pues como sigue diciendo el mismo pasaje de la sentencia, esa decisión no fue aceptada por la empresa, cuyo representante exigió a la actora dedicación exclusiva y al no aceptar la actora dicha propuesta aquél decidió poner fin a la relación. Si la actora hubiera tenido realmente la autonomía que se preconiza en el recurso, la demandada no se habría opuesto a la decisión de la actora, pues ésta habría tenido plena libertad para adoptarla. Ello pone de relieve que la parte demandada no aceptó una conducta que habría sido totalmente apropiada en el marco de una relación civil como mantiene la demandada que era la que vinculaba a las partes, formulando en cambio una exigencia de mantenimiento del volumen de la prestación que resulta más acorde con una naturaleza laboral de la vinculación.

De acuerdo con lo razonado hay que entender que concurren los presupuestos de la relación laboral definidos en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que determina la jurisdicción de este orden social y la desestimación del motivo, al no haber sido infringidos los preceptos citados en su encabezamiento.

CUARTO.- En el segundo motivo se alega, con amparo en el art. 191.a) LPL , la infracción de lo previsto en el art. 218.1 de la LEC en relación con el art. 97.2 LPL y 248.3 LOPJ.

Se sostiene en el desarrollo del motivo que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia al reconocer un salario mensual de 2.439 ,81 ? mensuales como promedio del año 2005 siendo así que el salario postulado en demanda era de 2.139,67 ? mensuales también como retribución media percibida durante 2005. También se alega que el cómputo de la sentencia ha incluido el IVA que no es salario sino un impuesto que ha de ser objeto de declaración por la actora e ingreso en la Agencia Tributaria. Además se aduce que del salario alegado por la parte actora han de descontarse las 4 facturas giradas a la empresa STARIMAGE S.L., pues así lo declara la propia sentencia.

En el siguiente motivo, al amparo del art. 191.b) LPL, se solicita la modificación del último párrafo del hecho probado 1º con el fin de que en su lugar se declare que durante el año 2005 los ingresos brutos de la actora facturados a Alfabeto 98 S.A. ascendieron a 23.346,08 ? (1.945,50 ? mensuales). Para ello reitera las alegaciones anteriores respecto de la cuantía del salario alegado en la demanda - inferior al establecido en la sentencia - y la improcedencia de computar las cuatro facturas giradas a otra sociedad y de computar el IVA; y cita como documentos en que se basa el error, las declaraciones trimestrales de IVA de la actora, con unos ingresos de 23.344,74 ? anuales (1.945,39 ? mensuales) y las facturas aportadas por ambas partes que suman 23.346,08 ? (1.945,50 ? mensuales), importe que la demandada sostuvo en el acto del juicio.

Los motivos merecen estimación, pues ciertamente la sentencia ha incurrido en incongruencia ultra petitum al haber reconocido un salario superior al alegado, lo que no determina la nulidad de la sentencia - remedio que resultaría desproporcionado - sino la eliminación del exceso, pero a ello se añade que en efecto se ha comprobado el error en el cómputo de las cantidades realmente obtenidas, pues el IVA no ha de considerarse como salario y la propia sentencia reconoce la exclusión de determinadas facturas correspondientes a otra sociedad cuya relación con la demandada no se ha demostrado, y por último los documentos citados conducen a la determinación del salario alegado por la demandada, que en definitiva ha de ser el de 23.346,08 ? (1.945,50 ? mensuales).

QUINTO.- En el cuarto motivo se pretende, con amparo en el art. 191.b) LPL, la revisión del hecho probado 3º , del que quiere suprimir que la decisión de la actora no fue aceptada por el representante legal de la empresa en una reunión celebrada el 13-3-06 exigiendo a la demandante dedicación exclusiva, que al no aceptar la actora esa exigencia, el representante de la empresa decidió poner fin a la relación comunicándoselo a la actora al tiempo que le prohibía el acceso al gimnasio, y que en junio de 2006 la actora comenzó a trabajar en una clínica estética.

A tal efecto, en un extenso motivo, se alude a diversa prueba documental, cuyo contenido interpreta y valora, a la prueba testifical, de cuya apreciación judicial discrepa, a supuestas contradicciones dentro del hecho probado, a la omisión de determinados medios de prueba no admitidos por el juzgador - pero sin que se haya formulado protesta ni motivo del apartado a) del art. 191 LPL - a la inexistencia de prueba documental, nuevamente a la valoración de la prueba testifical, también a la de interrogatorio de las partes y finalmente a la pretendida inclusión de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo en el hecho probado impugnado.

En modo alguno se ajusta el desarrollo del motivo a las pautas exigibles en el recurso de suplicación, por lo que parece necesario recordar las líneas que de antiguo se vienen reiterando en la jurisprudencia y doctrina de suplicación respecto a las exigencias del recurso de suplicación, que tiene una naturaleza extraordinaria y casi casacional (STC 230/00, 71/02 ) o especial (como la califica el Tribunal Constitucional en sus más recientes sentencias, STC 4/06, 218/06, 292/06 ) y no cabe confundir con una segunda instancia o apelación ordinaria, ya que su fundamental finalidad es el examen del derecho aplicado, por lo que se reconoce protagonismo en este aspecto al juez de la única instancia y se deja para la revisión de los hechos un cauce muy estricto, cuyas particularidades han sido reiteradamente expuestas en innumerables sentencias del TS, de los TSJ así como del antiguo y ya extinguido Tribunal Central de Trabajo. En este sentido la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente. A tal efecto se ha de citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde la alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, sin limitarse a la mera cita del documento, pero sin necesidad de razonamientos del recurrente ni de interpretar o valorar el medio de prueba. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente. Por último, el error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio, y no es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante. Las anteriores reglas derivan de los arts. 191 b) y 194. 3 de la LPL y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, como establece el art. 97.2 LPL , en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

En este sentido se ha declarado que en un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, y que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso. Para apreciarlo es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos. Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción (STC 4/06, 218/06 ).

Partiendo de estas premisas, se impone el rechazo de la totalidad del motivo, pues se distancia considerablemente de la legalidad y jurisprudencia relativas a la revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación, al pretender la valoración conjunta de toda clase de medios de prueba, no solamente documental, con extensos razonamientos interpretativos, mezclando incluso aspectos de procedimiento, y pretendiendo en definitiva sustituir el criterio del juzgador por el de la parte. Cabe añadir que no puede compartirse la alegación según la cual constituye un concepto jurídico la afirmación de que la empresa decidió poner fin a la relación comunicándoselo a la actora y prohibiéndole la entrada en el gimnasio. Por todo ello se ha de desestimar el motivo.

SEXTO.- En el quinto motivo, con amparo en el art. 191.c) LPL , se alega la infracción del art. 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 217.1 y 2 LEC , y con el art. 1214 del Código Civil , precepto este último que se cita con notorio error, pues fue derogado por la vigente LEC.

Al haber sido desestimado el anterior motivo no puede compartirse la tesis de la recurrente respecto a la ausencia de prueba concluyente acerca del despido verbal de la actora, tal como ciertamente exige la jurisprudencia que se cita en el desarrollo del motivo. Por otra parte no es cierto que no haya existido medio de prueba alguno sobre el despido verbal, pues lo que afirma la sentencia es que no hubo "medio de prueba directo", con lo que sin duda quiere referirse a testigos que lo presenciaran, pero pese a ello el juzgador valora el interrogatorio de las partes y las declaraciones testificales de las que dedujo que se había prohibido la entrada a la actora en el gimnasio, sin olvidar que también ha hecho uso de las presunciones judiciales reguladas en el art. 386 LEC . Por todo ello se ha de desestimar el motivo, pues no se han infringido los preceptos citados por la recurrente.

SÉPTIMO.- En el sexto motivo se denuncia la infracción del art. 56.2 en relación con el 26.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores . En él se solicita que a todos los efectos indemnizatorios se tenga en cuenta el salario que se ha fijado en el motivo tercero, y al haber sido éste aceptado, es claro que también procede la estimación del presente, por lo que deberá ser revocada parcialmente la sentencia corrigiendo la indemnización y los salarios de tramitación para adecuarlos al salario probado de 1.945 ,50 ? mensuales.

Finalmente en el séptimo motivo se alega la infracción del art. 56.1.b) del ET por entender que ha quedado acreditado que la nueva ocupación de la actora se inició en el mes de febrero de 2006, por lo que solicita que a partir de marzo los salarios de tramitación sean reducidos en la cuantía del salario mínimo interprofesional, pero al haberse rechazado la revisión fáctica correlativa se impone también la desestimación del presente motivo.

Conforme a lo razonado, se ha de estimar parcialmente el recurso para reducir la indemnización y salarios de tramitación con arreglo a un salario de 23.346,08 ? anuales, 63,96 ? diarios con revocación parcial de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 201.2 y 3 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada ALFABETO 98 S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en fecha 10-8-06 en autos 381/06 sobre despido, seguidos a instancia de Dª. Margarita contra la recurrente y en consecuencia revocamos dicha sentencia en lo relativo a la indemnización, que será de 15.396 ,44 ? y a los salarios de tramitación que serán a razón de 1.945,50 ? mensuales hasta el 31 de mayo de 2006 y a partir de esta fecha con el descuento del salario mínimo interprofesional.

Se devolverá a la recurrente la totalidad del depósito y en cuanto a la consignación de la cantidad objeto de condena se efectuará la devolución parcial correspondiente a la reducción de aquélla. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002081-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.