Sentencia Social Nº 538/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 225/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000538/2016

En Santander, a 1 de junio del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ELTEC IT SERVICES, S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Hortensia siendo demandado ELTEC IT SERVICES, S.L.U., sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de noviembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.-La demandante, doña Hortensia , ha venido prestando servicios profesionales para la empresa mecanizados ELTEC IT SERVICES, SLU mediante contrato de trabajo de duración indeterminada, con antigüedad desde 22 de noviembre de 2007, categoría de Técnico de Servicio Nivel 2 (Oficial 1ª) y salario de 52,51 euros brutos diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, el incremento de la reducción salarial que se venía aplicando en virtud de acuerdo de 29 de octubre de 2012 y la valoración del vehículo como salario en especie.

La actora presta servicios con reducción de jornada del para cuidado de menor desde noviembre de 2012 con el siguiente horario: lunes y miércoles de 9:30 a 15.00 horas y de 17:00 a 19:00 horas, martes y viernes de 9:30 a 15:00 horas, y jueves de 9:30 a 14:30 horas y de 16:45 a 19:30 horas.

La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

2º.- En fecha 12 de septiembre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado Social Nº 5 de Santander por la que se estimaba la demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la trabajadora consistente en la supresión del vehículo de empresa, que podía usar fuera de las horas de trabajo haciéndose cargo de los gastos. En dicha sentencia se consideraba la valoración del uso del vehículo, a efectos de indemnización, en 5 euros diarios.

El 15 de octubre de 2012 la empresa y la trabajadora suscribieron un Acuerdo del siguiente tenor literal:

'Primero.- T-SYSTEMS ELTEC S.L. a tenor del puesto de trabajo que ocupa el usurario como Técnico de Campo y en calidad de herramienta de trabajo, pone a disposición de éste un coche de empresa, cuya propiedad corresponde a la Compañía de Renting: LEASEPLAN / ALPHABET / BANSALEASE / ARVAL en adelante Financiera.

Segundo.- El uso del mencionado vehículo se regirá en base a las condiciones siguientes:

1. El coche marca RENAULT CLIO , matrícula:.. ....-NLV .

con accesorios de origen, propiedad de la Financiera, está arrendado por T-SYSTEMS ELTEC SL bajo la modalidad de Renting por un plazo de 48 meses.

La Financiera se hace cargo y atenderá todos los gastos derivados del mantenimiento reglamentario establecido por el fabricante, cambios de aceite, averías, reparaciones, cambio de ruedas, etc., es decir todos los gastos operativos del vehículo, a excepción del combustible y limpieza del mismo.

A la finalización del contrato de Renting, el usuariopondrá el coche a disposición de T-SYSTEMS ELTEC SL incluida toda la documentación y accesorios originales del vehículo.

En caso de que el usuario causara baja en T-SYSTEMS ELTEC SL., o bien si se le comunicara el cese del uso del coche, éste entregará a T-SYSTEMS ELTEC SL. el vehículo en el mismo día de su marcha o de cese del uso, sin necesidad de ser requerido.

El coche citado en el punto 'primero' asignado al usuario, podrá ser cambiado por otro ó cancelado a criterio unilateral de T- SYSTEMS ELTEC SL. en el momento que ésta lo considere oportuno.

2. El usuario declara recibir junto al vehiculo

Documentación: Accesorios:

Certificado provisional de seguro - Juego de dos triángulos

Certificado de Circulación Original - Chaleco Reflectante (Normativa SICU(EN471)

Ficha técnica Original - Tarjeta combustible

Manuel del usuario

Libro de mantenimiento del vehículo.

3. El usuario se compromete a conducir con carnet válido y en vigor, cumpliendo las leyes vigentes al efecto.

Asimismo tiene obligación de NOTIFICAR CUALQUIER RETIRADA DEL CARNE DE CONDUCIR

Todas las multas y responsabilidades incurridas como consecuencia de la violación de la normativa de circulación serán de exclusiva responsabilidad del usuario.

Asimismo el usuario se compromete a informar al responsable de su Unidad sobre cualquier accidente/avería o desperfecto ocurrido en el plazo máximo de 24 horas con la entrega del correspondiente parte amistoso y/o denuncia.

El vehículo sólo será conducido por la persona designada a tal efecto mediante el presente documento.

Queda prohibida su utilización por terceros ajenos a la empresa.

4. El usuario, se compromete a seguir las Instrucciones del fabricante Inherentes al mantenimiento v uso, siendo de su responsabilidad el cumplimiento de las mismas, así como del traslado del vehículo a los talleres asignados por la Financiera, coordinándolo con su Mando en función de las exigencias y necesidades del servicio de T-SYSTEMS ELTEC SL

Los accesorios complementarios no Incluidos en el vehículo, correrán de cuenta del usuario y su Incorporación al mismo, deberán ser puestos en conocimiento por escrito de T-SYSTEMS ELTEC SL, quien dará o no su autorización de forma expresa.

Queda expresamente prohibida la manipulación, por parte del usuario, de los elementos de seguridad del vehículo.

Queda expresamente prohibido el transporte de personas ajenas a la empresa, en cualquier ubicación del vehículo, sin la autorización de la misma.

5. El uso del vehículo está destinado a las necesidades productivas de T-SYSTEMS ELTEC SL siendo éste propiedad de la empresa, y queda asignado al puesto de trabajo que requiere de su uso.

Queda expresamente prohibido el uso privado del vehículo o para otros fines distintos a la actividad laboral. A la finalización de la jornada laboral el vehículo se pondrá, por parte del usuario, a disposición de la empresa.

6. En todos los supuestos, la operativa a seguir cuando la tarea encomendada obligue a llevar piezas y herramientas propiedad de la Empresa será la siguiente:

6.1.- Mantener siempre y al día Inventariadas las piezas de las que son portadores.

6.2.- Cumplimentar todos los requisitos, en tiempo y forma, establecidos por T-Systems para la obtención de piezas necesarias del Almacén de la Compañía, así como los documentos de baja o entrega de piezas en el mismo.

6.3.- El usuario deberá adoptar todas las medidas de seguridad necesarias para evitar el hurto de la carga, entre ellas, el cerrar con llave el vehículo cuando se encuentre fuera de él.

6.4.- En el caso de robo de las piezas de las que son portadores por motivos de robo, las pautas de actuación a seguir serán:

* Acción Inmediata de denuncia del robo ante la Comisaría de Policía más próxima al lugar, del hecho, haciendo constar el máximo detalle sobre el tipo de pieza/s, cantidad, referencias, fecha del hurto, lugar de los hechos, etc.

* Comunicado telefónico y/o vía Fax a la compañía de Renting.

* Entrega a su Responsable Inmediato y a la mayor brevedad posible, del original del documento de denuncia ante la Policía, para que éste lo tramite Internamente

El usuario mantendrá en perfecto orden y limpieza el vehículo asignado.

El destino de la Tarjeta CEPSA es su utilización como medio de pago para el combustible y peajes de autopistas siempre para repostar sólo el vehículo que ahora recibe y ningún otro.

Por ello dicha tarjeta está limitada al tipo de carburante del vehículo y/o designado por la empresa...debiendo ser facilitados facilitando en todo momento cuantos datos estime T-SYSTEMS ELTEC SL necesarios para verificar el buen uso de la misma.

Cada vez que se proceda a repostar, el usuario viene obligado a consignar en el ticket el núm. de Km. del vehículo e Indicará el núm. de litros.'

La actora ha continuado usando el vehículo fuera de las horas de trabajo después de la firma de tal acuerdo.

3º.-El 10 de abril de 2015 la empresa comunicó la intención de abrir periodo de consultas para la extinción colectiva de las relaciones laborales.

Se tiene por reproducido el contenido íntegro de la Memoria explicativa, Informe económico-productivo, Cuentas Anuales y Actas de las reuniones.

El 14 de mayo se alcanzó Acuerdo en el Acta Final del periodo de consultas, autorizando a la empresa a la extinción y suspensión de contratos de trabajo, en cuya cláusula segunda se establecía lo siguiente:

'Segunda.- Extinciones de contratos de trabajo (artículo 51 TRET).-

Número de extinciones.- Las partes acuerdan reducir el número de extinciones de contratos de trabajo a un máximo de 166.

Se adjunta cuadro de trabajadores afectados, con indicación de la localización en la que prestan servicios, del centro de trabajo al que figuran adscritos, de la clasificación profesional, así como del periodo previsto para la extinción (anexo 1).

Y se adjunta cuadro relativo al programa de adscripciones voluntarias (anexo 2).

En dicho cuadro han sido incluidos los trabajadores que han formulado adscripción voluntaria no haya sido denegada por ELTEC IT SERVICES, S.L.U.

Criterios de afectación.- Las partes acuerdan los siguientes criterios de afectación en orden a la extinción individualizada de cada uno de los puestos de trabajo:

La voluntariedad en los términos, condiciones y criterios que figuran en la documentación del presente procedimiento.

Ajuste de los puestos de trabajo a las necesidades productivas.

Adecuación de los costes de los recursos humanos a la realidad del mercado.

Criterio de eficiencia y eficacia.

La prestación de servicios de los trabajadores, cualquiera que sea su categoría profesional así como su consideración de personal directo, indirecto o de estructura, en las provincias que no alcanzan la escala mínima viable en actividades multicliente.

La ostentación por parte de los trabajadores designados de la clasificación profesional del personal afectado por la reestructuración, a cuyo efecto se estará a la clasificación que figure en nómina de marzo 2015.

Protección y garantía de determinados trabajadores.

Extinción de los contratos de los trabajadores que acreditan una menor productividad.

No discriminación en cuanto al género, edad, o cualquier otra condición de trabajadores afectados.

Extinción de los contratos de los trabajadores cuando se pierde, reduce o finaliza el proyecto contratado con el cliente, a cuyo efecto se incluyen los técnicos de campo residentes y demás personal indirecto o de estructura asignado al cliente, así como los técnicos que sin tener dicha consideración prestan servicios para el cliente en un porcentaje de tiempo superior al 50 %.

La pertenencia de trabajadores a áreas o departamentos o localizaciones en los cuales el proceso de reestructuración diseñado por la Compañía, conlleve la implantación de implementación de cambios de modelo de gestión en procesos y tareas (ej.. centralización de tareas administrativas), que permitan una reducción del personal necesario en las mismas.

Y las partes acuerdan la exclusión de los siguientes colectivos de trabajadores (salvo su adscripción voluntaria) siempre que ELTEC IT SERVICES, SLU. Tuviera conocimiento de la concurrencia del criterio con anterioridad al día 10 de abril de 2015:

Víctimas de violencia de género.

Víctimas de violencia de género.

Los dos cónyuges o miembros de pareja de hecho.

Trabajadoras embarazadas.

En aplicación de la prioridad de permanencia en los términos legalmente establecidos, representantes legales de los trabajadores.

En aplicación del artículo 54, apartado 3, del Convenio Colectivo , personas que tengan reconocida una discapacidad igual o superior al 33%.

3) Cuantía indemnizatoria.- Los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos de trabajo tendrán derecho a recibir una indemnización de 33 días de salario por año de prestación de servicio.

A efectos de calcular dicha indemnización se tomará única y exclusivamente en consideración el salario fijo bruto anual percibido por los trabajadores al día de la fecha con incremento de la reducción salarial que se venga aplicando como consecuencia del acuerdo de fecha 29 de octubre de 2012. Dicho salario bruto anual se dividirá entre 365 días a los efectos de cálculo de la indemnización.

No serán tomados con consideración a efectos del cálculo de la indemnización los premios, bonus, pagos puntuales ni cualesquiera otras percepciones de carácter variable ni de carácter no salarial.

Dicha cuantía indemnizatoria tendrá los siguientes límites:

. Máximo de 48.000 euros.

. Mínimo de 20 días por año de prestación de servicios con un topo de 12 mensualidades, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año.'

4º.-En fecha 26 de junio de 2015 la demandante recibió comunicación de carta de la empresa de la misma fecha con el siguiente contenido:

'Muy Sr./Sra. Nuestro/a:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995 , de 24 de mano, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, TRET), por medio de la presente le comunicamos la extinción de su contrato de trabajo con efectos de la finalización de la jornada del día de hoy.

La presente decisión extintiva ha venido precedida del preceptivo período de consultascon las secciones sindicales que tienen la representación mayoritaria en los comités de empresa y entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados.

Dicho período de consultas se inició en fecha 10 de abril de 2015 y, tras la celebración de diferentes reuniones, finalizó con acuerdo el pasado 14 de mayo de 2015que, en lo que a extinciones de contratos se refiere, incluye una reducción del número de afectados a un máximo de 166 (respecto de los 179 inicialmente propuestos por ELTEC IT SERVICES, S.L.U. -en lo sucesivo 'ELTEC'-).

Por ello, la extinción se produce en los términos y condiciones pactados entre ELTEC y la representación de los trabajadores en fecha 14 de mayo de 2015, fecha en la que finalizó el período de consultas con acuerdo. Y ello con la única excepción de la relativa a la fecha de pago de la indemnización pactada, extremo que fue acordado con la representación de los trabajadores en reunión de la Comisión de Seguimiento de fecha 22 de mayo de 2015 y que supone el pago en el día de hoy de la totalidad de la indemnización pactada (en sustitución del régimen de aplazamiento y fraccionamiento que figura en el acuerdo de fecha 14 de mayo de 2015).

La decisión empresarial del despido colectivo, en los términos indicados en el párrafo anterior, ha sido comunicada a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social así como a los representantes de los trabajadores en el plazo legalmente prevenido.

En adición a lo anterior y de conformidad con lo prevenido en los artículos 51 y 53, apartado 1, TRET, procedemos a incluir en la presente comunicación de extinción de contrato las siguientes consideraciones:

RESPECTO DE LAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS DE LA DECISIÓN ADOPTADA.-La decisión adoptada viene motivada por causas de origen económico y productivo con una derivada organizativa; todas las cuales se describen en la documentación entregada a la representación de los trabajadores al inicio como del período de consultas1; y que se resumen a continuación:

(1.1) Descripción de la actividad de ELTEC-

ELTEC presta servicios de informática de soporte directo presencial al usuario final en el lugar de trabajo.

Se trata de servicios de campo (Desktop Services & Solutions) que comprenden el mantenimiento preventivo y correctivo de ordenadores personales, impresoras, escáneres, pda, instalaciones de software o sustituciones (temporales o definitivas) de los ordenadores personales o elementos accesorios de los usuarios (terminales punto de venta, elementos de autoservicio, etc.), llevándolos a cabo en las propias instalaciones del cliente.

También se realizan instalaciones de cableado informático y de elementos de electrónica de red, para conectar los ordenadores entre sí, con los sistemas corporativos o con Internet a través de líneas de comunicaciones.

ELTEC opera actualmente en todo el territorio nacional teniendo su plantilla distribuida geográficamente a lo largo de todo el territorio.

Todos y cada uno de los trabajadores que forman parte de la plantilla figuran administrativamente asignados a un centro de trabajo sin perjuicio de lo cual la mayoría de la plantilla de ELTEC presta sus servicios in situ, en las instalaciones de uno o varios clientes.

(1.2)Consideración del entorno empresarial v situación actual del sector en el que opera ELTEC-

De conformidad con lo indicado en el apartado anterior, ELTEC opera en el sector de tecnologías de la información, concretamente en el mercado de reparación de máquinas (cajeros automáticos de entidades financieras, ordenadores, impresoras, servidores...), principalmente para el sector financiero y público.

El mercado total de servicios DSS (Desktop Services & Solutions) en España, cubierto por múltiples competidores, asciende a un total de 1.054 millones de euros al cierre de 2014, de los cuales el sector financiero y el sector público suponen 421 millones de euros al cierre de 2014.

En consecuencia, la demanda de los servicios de ELTEC depende de la evolución de sus principales mercados. Y así, resulta que:

La restructuración del sistema bancario en España ha provocado una reducción del número de entidades bancarias (reducción de más del 17% entre 2009 y 2013), un descenso del número de empleados del sector (reducción de un 19% entre 2009 y 2013), un descenso del número de sucursales bancarias y un descenso en el parque de cajeros automáticos(reducción del 15,40% entre 2008 y 2013) y de terminales de venta (reducción del 15,10% entre 2008 y 2013); circunstancias que afectan de forma directa al negocio de ELTEC.

El sector público español se encuentra en una tendencia decreciente debido a la situación de crisis y a los menores fondos destinados a los Presupuestos Generales del Estado. En este sentido, las inversiones reales de dichos presupuestos entre 2009 y las previstas para 2015 han descendido un 75,10%.

A lo anterior se une que los servicios de reparación de equipos en el lugar de trabajo se han convertido en una 'commodity' (el precio de los mismos se ha reducido hasta el punto de resultar más económica su sustitución que su reparación) por lo que la reparación ya no supone una urgencia (se dispone fácilmente de material de sustitución) y no se requiere personal cualificado (de tal forma que el servicio puede ser prestado por cualquier empresa). Asimismo, destaca el crecimiento de los servicios en remoto en detrimento de los presenciales (on site services); circunstancias todas que han determinado cambios importantes en los hábitos de los usuarios finales.

Analizada la demanda, corresponde analizar la oferta del sector en el que opera ELTEC. Y resulta que el mercado es fuertemente competitivo destacando:

La presencia en el sector de grandes grupos que operan a nivel internacional (Hewlett Packard, Indra, Capgemini, Telefónica, Fujitsu, etc.) lo que coexiste con un gran número de empresas de pequeño tamaño y de ámbito local que operan con costes muy reducidos así como con empresas de tamaño medio especialistas en Desktop Services.

La aparición de nuevos competidores puesto que fabricantes (Fujitsu, NCR, Wincor, Tecnocom) están ampliando su oferta al mantenimiento de cajeros y reparación de equipos en el puesto de trabajo.

Las empresas del sector se han visto abocadas a la oferta de servicios muy estandarizados y principalmente de sustitución, lo que ha obligado al ajuste de precios a la baja.

Por último y respecto al sector de actividad en el que opera ELTEC, procede añadir que para el segmento de servicios DDS (Service desk & Onsite Services) en España se estima un descenso de 38 millones de euros entre 2014 y 2017.

Por tanto y en conclusión con lo expuesto en el presente apartado, resulta que ELTEC desarrolla su actividad en un sector que está experimentando fuertes cambios estructurales y que está marcado por una grave crisis de demanda (reestructuraciones y restricciones presupuestarias de sus principales sectores clientes y cambio en los hábitos de los usuarios finales por la consideración como 'commodity' de los equipos) y por una agresiva competencia dada la entrada de fuertes grupos competidores, de empresas especializadas en el outsourcing informático con gran poder de negociación a nivel precio y con la entrada en el sector de los fabricantes de equipos; factores todos que han determinado un ajuste a la baja de los servicios ofrecidos por las empresas del sector.

(1.3) Análisis de la situación económica de ELTEC-En este apartado se realiza un análisis de la evolución de las principales magnitudes financieras de ELTEC a cuyo efecto procede destacar:

Las ventas de ELTEC se han reducido, entre 2010 y 2014, en un 67,1% pasando de 88 millones de euros en 2010 a 29 millones de euros en 2014 (lo que determina una reducción de ventas de 58 millones de euros en términos absolutos).

Entre 2010 y 2014, ELTEC ha experimentado una tendencia negativa en la generación de su EBITDA, magnitud financiera que mejor refleja la capacidad de producir beneficios en una sociedad. Y así, ELTEC ha acumulado unas pérdidas operativas de más de 28 millones de euros en el período 2010 a 2014.

Durante el período comprendido entre 2010 y 2014, ELTEC ha incurrido en pérdidas en todos los ejercicios acumulando en dicho período un total de más de 36 millones de euros de pérdidas (6,4 millones de euros en 2010, 6,1 millones de euros en 2011,15 millones de euros en 2012, 4,4 millones de euros en 2013 y 4,3 millones de euros en 2014).

La facturación neta (diferencia entre la cifra de ventas y el coste para su consecución) también ha disminuido significativamente, pasando de 79 millones de euros en 2010 a 25,1 millones de euros en 2014, lo que supone una reducción de margen del 68% (53,8 millones de euros en términos absolutos).

Los gastos de personal soportados por ELTEC se han visto reducidos en más de un 60% pero, en términos relativos, han pasado de representar un 67,10% de las ventas en 2010 al 74,6% en 2014 lo que, en definitiva, determina que el coste de personal y los costes de estructura no se han adaptado al volumen de negocio de ELTEC.

Todos los dados anteriores figuran reflejados o se extraen de la cuenta de resultados que se incluye a continuación:

ELTEC - Cuenta de Resultados (2010-2014)
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Fuente: Cuentas Anuales de ELTEC Perdidas acumuladas

de €36,3 millones

Sin perjuicio de que la disminución de ingresos se iniciara con anterioridad y ciñendo el análisis a 2013 y 2014, resulta que ELTEC ha sufrido una reducción del Importe de la cifra de negocios durante tres trimestres consecutivos, lo que determina que dicha reducción es significativa, progresiva y persistente, ya que: (1) en el segundo trimestre de 2014 los ingresos se redujeron respecto del segundo trimestre de 2013 en un 5%, (2) en el tercer trimestre de 2014 los ingresos se redujeron respecto de los del tercer trimestre de 2013 en un 29% y (3) en el cuarto trimestre de 2014 los ingresos se redujeron respecto de los del cuarto trimestre de 2013 en un 18%; circunstancias todas que se reflejan en la tabla que se incluye a continuación:

ELTEC - Evolución trimestral de las

Ventas € 000
Para ver la imagenpulse aquí.

T2 13/14 T3 13/4 T4 13/14

Según las previsiones realizadas para el ejercicio 2015 con carácter previo al inicio del expediente de despido colectivo -y que figuran en la documentación entregada a la representación de los trabajadores al inicio del período de consultas-, durante dicho ejercicio continuarán generándose pérdidas muy significativas, flujos operativos de caja negativos con las consecuentes tensiones en la tesorería de ELTEC y previéndose un EBITDA negativo de 8,3 millones de euros al cierre de dicho ejercicio.

De todo lo anterior se concluye que, pese a que durante el período 2010 a 2014 ELTEC llevó a efecto una serie de medidas de ahorro tanto a nivel de gasto de personal como de gastos generales y operativos y pese a que dichas medidas han tenido un efecto positivo en los resultados de ELTEC, el mismo ha sido insuficiente para corregir el empeoramiento de la situación empresarial.

Y ello hace imprescindible la adopción de las medidas de reestructuración abordadas por ELTEC -y consensuadas tras el período de consultas con la representación de los trabajadores- puesto que, de no llevarlas a efecto, el negocio sería inviable en un entorno sectorial muy competitivo e incierto.

(1.4) Sobre la concurrencia de causas productivas y su derivada organizativa.-En este apartado se realiza un análisis de la evolución de las principales magnitudes productivas de ELTEC frente a los indicadores objetivo.

Debido a la negativa evolución de los mercados a los que se dirigen los servicios que ofrece ELTEC, ésta en los últimos años y en este 2015 también ha experimentado una caída de sus niveles de actividad, de forma que existe un claro desajuste entre la capacidad productiva de ELTEC y la demanda de actividad de sus clientes, lo que se constata con el análisis de los siguientes datos:

Evolución de la facturación por empleado.-La facturación anual por empleado ha pasado de 49.695 euros en 2011 a 43.336 euros en 2014 y hubiera caído en 2015 a 34.548 euros si no se hubieran adoptado medidas de ajuste de la fuerza de trabajo al actual negocio de ETEC.

Dichos datos son sensiblemente inferiores a la facturación por empleado de los principales competidores de ELTEC (por ejemplo, COS, SERMICRO), según información extraída de las cuentas anuales depositadas por éstos en el Registro Mercantil.

- Evolución de la actividad multicliente en número de tickets v horas equivalentes.-Cada vez que se produce una avería o incidencia en alguno de esos equipos y se contacta con ELTEC para que realice el servicio de mantenimiento se genera un ticket (equivalente a orden de trabajo o aviso).

De esta manera uno de los indicativos principales del nivel de actividad del negocio es la evolución de los tickets generados históricamente.

Pues bien, consecuentemente a la fuerte caída de los ingresos, dicho indicador presenta una evolución negativa, lo que representa una fuerte caída de la actividad según se detalla en la siguiente tabla:
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Y dicho indicador ha continuado descendiendo en 2015. Y así: los tickets cerrados en enero de 2015 ascienden a 6.826, los tickets cerrados en febrero de 2015 ascienden a 6.436; todo lo cual queda reflejado en el cuadro adjunto:

ELTEC - Evolución media mensual del número de

Tickets
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Fuente de información proporcionada por ELTE

Evolución de la productividad: tickets por técnico multicliente.-Dada la fuerte caída de la actividad, el número de tickets por persona presenta importantes descensos (un 40% de descenso entre 2011 y 2014 a lo que se suma una caída adicional en los dos primeros meses de 2015); todo lo cual queda reflejado en los cuadros siguientes:
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Número de actividades cerradas por técnico multicliente.-Otro ratio de medición es el número de actividades cerradas por técnico multicliente puesto que aporta información sobre el número de trabajos realizados al día por puesto de trabajo equivalente. Y así, resulta que el número de actividades cerradas de media por FTE multicliente ha pasado de 2,5 en 2013 a 2,0 en 2014 y ha continuado descendiendo hasta 1,42 en los dos primeros meses de 2015.
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Ratio de ocupación por técnico multicliente.-Como se constata en la tabla siguiente, el promedio de ratio de ocupación en el período de enero a diciembre de 2014 ha disminuido en 11 puntos porcentuales respecto al mismo período de 2013, evidenciando una drástica disminución de la capacidad y eficiencia del trabajo.
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Fuente: Estadísticas de producción.

Dicha tendencia ha continuado en 2015. Y así, el ratio de ocupación de los técnicos muticliente fue del 50% en enero de 2015 y del 47% en febrero de 2015.

Con los datos anteriores, queda acreditado que ELTEC tenía una infrautilización del 24,3% en 2013, una infrautilización del 35,3% y una infrautilización del 51% en febrero de 2015.

Disminución constante v progresiva de las ventas durante el período 2010 - 2014, últimos meses de 2014 e inicio de 2015. Contratos perdidos.El número de proyectos de ELTEC se ha reducido en un 66%, pasando de 495 en 2010 a tan solo 166 en 2014.

Los proyectos procedentes de T-SYSTEMS IBERIA se han reducido en un 38% durante el período comprendido entre 2010 y 2014 pero su peso relativo sobre el total de ingresos ha pasado del 23% del total a un 44%.

La suma total del resto de clientes ha pasado de 67,4-millones de euros en 2010 a 16,1 millones de euros en 2014, es decir, una reducción del 76% y el peso relativo de dichos clientes también se ha reducido pasado de un 77% en 2010 a un 56% en 2014.

En este contexto, se enmarca la pérdida de 2,7 millones de euros correspondiente a los contratos de Airbus, Mercadona - pérdida parcial de contrato- e Inditex y la pérdida de 2,3 millones de euros correspondientes a los contratos del Ejército de Tierra e Ibercaja.

también la pérdida de un contrato por valor de 180.000 euros con la Generalitat Valenciana que finalizó el 31 de diciembre de 2014 y que se encuentra transitoriamente prorrogado de forma mensual pero ya adjudicado a otros competidores; la pérdida del contrato con Vorwerk por valor de 300.000 euros y la pérdida del contrato con Prisa por valor de 32.000 euros.

también en este contexto, ELTEC afnjnta la finalización definitiva del contrato de Kutxa / IBM el próximo 30 de junio de 2015 (1.646.000 euros) mientras que se mantienen expectativas de poder renovar Mapfre e Iberdrola en este 2015.

Imposible competencia con competidores de 'ticketing', empresas de reducido tamaño.-Anudado a lo anterior, ELTEC ha experimentado una pérdida de cuota de mercado como consecuencia de la presión de especialistas en subcontratación de ticketing frente a las que ELTEC no puede competir en precio pues presentan costes de estructura (fundamentalmente gastos de personal) muy inferiores a los de ELTEC.

Del análisis conjunto de todos los indicadores productivos, se colige que ELTEC se encuentra en una situación de fuerte sobrecapacidad productiva y excesiva estructura de costes, principalmente de personal, lo que exige llevar a cabo el cierre de la actividad multicliente en aquellas localizaciones que no alcanzan la escala mínima eficiente, adecuar la plantilla de técnicos de campo y trabajadores indirectos en las restantes localizaciones y, por último, adaptar el personal a la actividad existente en los servicios centrales.

Al respecto y en relación con la escala mínima eficiente, se ha tomado en consideración que los costes fijos asociados a la actividad multicliente precisan de un nivel de actividad mínimo para ser justificados. A estos efectos, se ha determinado que la escala mínima eficiente en una provincia debe ser de 70 avisos de media al mes, debe existir una productividad mínima que converja a 3 avisos cerrados por técnico y día, una ocupación mínima cercana al 39% así como la mayor o menor densidad geográfica de clientes según la siguiente tabla:
Para ver la imagenpulse aquí.

Y RESPECTO DE LA NECESIDAD DE PROCEDER A LA EXTINCIÓN DE SU PUESTO DE TRABAJO COMO TÉCNICO DE SERVICIO

La situación económica y productiva existente resulta insostenible para ELTEC y obliga al ajuste de la estructura a la demanda productiva existente en la actualidad y ello con el objeto de permitir una adecuada respuesta a las necesidades reales.

Pues bien, resulta que su puesto de trabajo se ye afectado por los criterios de afectación contenidos en el acuerdo de 14 de mayo de 2015, dado que:

(2.1.) Usted no se encuentra entre los colectivos excluidos, en función de los cuales las extinciones de contratos no pueden afectar a los siguientes colectivos de empleados/as:

Víctimas de violencia de género.

- Dos cónyuges o miembros de pareja de hecho.

- Trabajadoras embarazadas.

- Representantes legales de los trabajadores en aplicación de la prioridad de permanencia en los términos legalmente establecidos.

Personas que tengan reconocida una discapacidad igual o superior al 33%.

Según consta en el acuerdo alcanzado en fecha 14 de mayo de 2015, dichas exclusiones no operan en el caso de adscripciones voluntarias y tampoco si ELTEC no tenía conocimiento de la circunstancia de que se trate con anterioridad al día 10 de abril de 2015 (fecha de inicio del período de consultas).

(2.2.) Y su puesto de trabajo se encuentra incluido entre los afectados por las extinciones de contratos como consecuencia de la aplicación de los siguientes criterios de afectación,*también incluidos en el acuerdo de 14 de mayo de 2015:

Ajuste de los puestos de trabajo a las necesidades productivas.

- La ostentación por parte de los trabajadores designados de la

clasificación profesional del personal afectado por la

reestructuración, a cuyo efecto se estarcía la clasificación que figure en nómina de marzo 2015.

- Extinción de los contratos de los trabajadores que acreditan una menor productividad.

Adecuación de los costes de los recursos humanos a la realidad del mercado.

Criterio de eficiencia y eficacia.

En adición de todo lo anterior y en su caso concreto, debemos señalar que los motivos que justifican la extinción de su contrato de trabajo vienen debidos a que usted viene prestando servicios como técnico multicliente en Santander, en la que existe una sobrecapacidad productiva que ha sido cuantificada en un puesto de trabajo.

RESPECTO DE LA PUESTA A DISPOSICIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN.-De forma simultánea a la entrega de la presente se realiza transferencia bancaria a la cuenta corriente en la que venía percibiendo sus remuneraciones al día de la fecha por importe de 13514,56 euros en concepto de indemnización pactada con la representación de los trabajadores en el seno del despido colectivo.

Dicho importe responde al siguiente cálculo:

Indemnización de 33 días de salario por año de prestación de servicio, con aplicación de los siguientes límites: (1) Máximo de 48.000 euros y (2) Mínimo legalmente establecido (20 días de salario por año de prestación de servicios con un tope de 12 mensualidades prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año).

A efectos de calcular dicha indemnización se ha tomado en consideración única y exclusivamente el salario fijo bruto anual percibido al día de la consecución del acuerdo entre ELTEC y la representación de los trabajadores (esto es7 a 14 de mayo de 2015) con incremento de la reducción salarial que se viene aplicando como consecuencia del acuerdo de fecha 29 de octubre de 2012, en su caso.

Dicho salario bruto anual se ha dividido entre 365 días a los efectos de cálculo de la indemnización.

- No han sido tomados en consideración a efectos del cálculo de la indemnización los premios, bonus, pagos puntuales ni cualesquiera otras percepciones de carácter variable ni de carácter no salarial.

- El importe de 13514,56 euros resulta de aplicar (s.e.u.o.) todos los parámetros anteriores y los datos de antigüedad (22/11/2007) y salario a efectos indemnizatorios (19668,32 euros) que ELTEC tiene en su expediente.

En cualquier caso y a efectos de subsanar, si así procediera, cualquier posible error en el cálculo de la indemnización por despido, rogamos nos comunique cualquier discrepancia o diferencia que a su juicio corresponda para lo que podrá dirigirse a rrhh.eltec@eltec.es.

RESPECTO DE LA NECESIDAD DE PREAVISAR CON QUINCE DÍAS DE ANTELACIÓN Y PE DAR TRASLADO A LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS TRABAJADORES.-Dado que la fecha de efectos de la extinción de su contrato de trabajo es a la finalización de la jornada del día de hoy, resulta que:

- Ha sido respetado el plazo mínimo de treinta días que establece el artículo 51 TRET entre la fecha de apertura del período de consultas (que tuvo lugar el pasado 10 de abril de 2015) y la fecha de efectos de extinción de su contrato de trabajo.

- Se incluye en la liquidación que se adjunta a la presente indemnización en cuantía equivalente al salario correspondiente a los quince días de preaviso no efectuado por importe 701,55 euros bruto.

Dicha liquidación, que incluye la correspondiente liquidación final de salarios, vacaciones devengadas y no disfrutadas a la fecha de extinción así como partes proporcionales de pagas extraordinarias, será abonada portransferencia bancada a la cuenta corriente en la que viene percibiendo sus remuneraciones en el día de hoy.

- Se da copia a la representación legal de los trabajadores.

Le informamos que el plan de recolocación que resulta de preceptiva aplicación será llevado a efecto por ARS OUTPLACEMENT.

Y por último, rogamos proceda a la devolución de todos los bienes propiedad de ELTEC que tenga a su disposición a la finalización de la jornada del día de hoy.

Sírvase firmar un duplicado de la presente cuyo texto consta de quince páginas de papel común a los efectos de dejar constancia de su recepción.

5º.-A fecha del despido de la trabajadora el número de Técnicos en Cantabria era de 10, dos de ellos adscritos a los clientes Bridgestone y Eon, y el resto, ente los que se encontraba la actora, eran multiclientes.

En torno al 90% de los servicios de la empresa se prestan para Liberbank, para la cual, en el periodo de enero y febrero de 2015 se prestaron 487 servicios, de ellos 283 en relación con cajeros automáticos y 204 en relación con máquinas distintas de cajeros.

El número de servicios prestados por cada Técnico en relación con cajeros y máquinas distintas de cajero son los siguientes:
Para ver la imagenpulse aquí.

El porcentaje de tiempo de trabajo empleado por cada Técnico en relación con cajeros o máquinas distintas es el siguiente:
Para ver la imagenpulse aquí.

Belarmino prestaba ocasionalmente, además, funciones de sustitución del responsable del centro de trabajo en su oficina. (Testigos Sr. Enrique y Sr. Higinio )

6º.-En fecha 30 de julio de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa que resultó intentada sin avenencia.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada Dª. Hortensia contra ELTEC IT SERVICES S.L.U., DECLARO NULO el despido de la actora causado el 26 de junio de 2015 y CONDENO a la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión.

Asimismo, CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.000 euros en concepto de indemnización de daños morales.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En el primero de los motivos del recurso se solicita la reposición de las actuaciones al momento previo al del dictado del decreto por la Sra Letrada de la Administración de Justicia, en fecha 5-10-2015, ya que se expresa que no se justifica el poder de representación de la parte demandante en el momento de la firma y presentación de los escritos de subsanación de la demanda, de fechas 9 de septiembre de 2015 y de 30 de septiembre de 2015. Se expresa que tal eventual infracción procesal provoca indefensión, ya que la sentencia estima vulnerado el derecho fundamental de igualdad de la trabajadora demandante y, con ello, falla la nulidad del despido.

Sin embargo, al margen de la extemporaneidad de tal alegación porque antes pudieron conocerse tales circunstancias, a través de la consulta de los autos, y también se pudo hacer valer la oportuna protesta, ninguna indefensión material ha de apreciarse, ya que, con subsanación o sin ella, la demanda, ya expresaba la circunstancia a la que la ley y la jurisprudencia anuda la nulidad del despido cuando no se justifican las causas materiales para la extinción o se incurre en discriminación a la hora de seleccionar a la trabajadora afectada, como es el caso.

La doctrina del Tribunal Constitucional es constante, al determinar que las nulidades de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las meta de necesaria cobertura como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales. Por ello su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal.

La indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( SS. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 .

El concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( SS TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso', según STC 124/94 .

Tal contradicción y defensa pudo realizarse, si la controversia ya ha versado en la instancia respecto a la justificación de los criterios selectivos y su aplicación a la actora en relación al resto de los compañeros, es decir, con plena oportunidad, por parte de la demandada, para defender derechos e intereses legítimos.

SEGUNDO .- La revisión pretendida para el ordinal primero de los hechos probados pretende considerar para el cálculo del salario de la trabajadora la reducción salarial, por importe de 22,86 euros brutos mensuales, efectiva desde enero de 2015 y prescindir de la retribución en especie por uso de vehículo.

Sin embargo, debiéndose calcular la indemnización sin considerar la reducción de jornada, como obliga la doctrina unificada, y acordado en período de consultas que la indemnización se calcularía sin tomar en consideración la modificación sustancial de condiciones de trabajo, ninguna razón existe para minorar referido importe cuando la decisión extintiva se califique como nula. El salario no puede desdoblarse, según la calificación que se adopte respecto a la decisión de despedir. Y si la trabajadora percibe un importe mayor en concepto de salario de tramitación que si estuviera en activo, se justifica por referido pacto justificador de que la indemnización se iba a calcular sin tomar en consideración la modificación sustancial de condiciones de trabajo, considerando, además, el significado indemnizatorio de tales salarios. La sentencia de instancia, dictada en materia de despido, no deja sin efectividad la modificación de las condiciones de trabajo porque, a efectos indemnizatorios, y los salarios de tramitación tienen tal caracterización, ya se previó que se consideraría el salario fijo bruto anual con incremento de la reducción salarial que se venía aplicando como consecuencia del acuerdo de fecha 29 de octubre de 2012. Criterio indemnizatorio, tan aplicable a la indemnización por despido improcedente como a los salarios de tramitación en el caso del despido declarado nulo, como sucede en este supuesto.

TERCERO .- La revisión de los hechos probados que se postula para el ordinal segundo también ha de fracasar. Con independencia de que la valoración correspondiera por teléfono móvil, y no solo vehículo, en el supuesto resuelto por el Juzgado de los Social n 5 de Santander, tal antecedente, que resolvía una reclamación indemnizatoria, no impide, a falta de mayor especificación, y considerando la falta de desglose, valorar como cuantía prudencial los cinco euros diarios por uso del vehículo como salario en especie.

CUARTO .- La revisión que se postula del ordinal séptimo, párrafos tercero y quinto, será estimada, pese a su intrascendencia pero con el fin de hacer constar de forma fidedigna lo datos que se alegan justificadores de la elección de la actora. Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina'.

Conforme al ordinal séptimo propuesto por el recurrente, se indicará.

Párrafo tercero. 'El número de servicios prestados por cada técnico en Liberbank en relación con cajeros y máquinas distintas de cajero son los siguientes'.

Párrafo quinto: 'La polivalencia (eficiencia y eficacia) en el cliente Liberbank por cada técnico en relación con cajeros o máquinas distintas de cajero son los siguientes'.

QUINTO .- Por las razones expresadas con anterioridad, y sin perjuicio de su irrelevancia, se indicará un ordinal séptimo bis con el siguiente contenido: 'la cuantificación económica de las indemnizaciones por despido de los técnicos multiclientes de Santander, según acuerdo alcanzado en períodos de consultas, figuran en el folio 551 y se dan por reproducidos.'

SEXTO .- Al amparo del artículo 193 c de la LRJS se invoca la infracción del artículo 53, apartado 4 del TRET, no aplicación del artículos 124, apartado 13 a) y del artículo 122, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , vulneración del artículo 96.1 de la LRJS , de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina de suplicación, así como de los restantes fundamentos sustantivos.

Refiere la demandada que no se contiene alegaciones de las que se deduzcan fundados indicios de discriminación por razón de sexo ni vulneración del derecho a la igualdad de la trabajadora demandante, en la elección de la actora, de forma que no puede producirse la inversión de la carga de la prueba.

Sin embargo, justificándose ya en la demanda que la trabajadora disfrutaba de una reducción de jornada por el cuidado de hijo, ningún indicio motivador de la inversión de la carga de la prueba ha de exigirse en este caso. Frente a lo que expone el recuso, la afirmación que se contenía ya en la demanda (por ello la intrascendencia del escrito de subsanación) de que la demandada estaba en situación de reducción de jornada por cuidado de menor es circunstancia objetiva, si no se acreditan las causas del despido o la razonabilidad de la elección de la trabajadora, para calificar el despido como nulo.

Es cierto que en el proceso laboral, para que el juez o tribunal pueda apreciar, en la fase probatoria, discriminación o lesión de derechos fundamentales, el art.181.2 LJS establece una regla consistente en que, aunque formalmente la postura procesal de las partes no se altera en orden a la práctica de la prueba, sí hay una inversión de la carga de la prueba de fondo, ya que es al demandado al que corresponde la prueba de más entidad; esto es, el demandado debe presentar una prueba plena frente a la simple prueba indiciaria exigible al trabajador demandante. En este sentido, el demandado podrá probar, bien que no violó ningún derecho fundamental del trabajador, bien que su trato diferenciado se encuentra justificado por motivos legales no antijurídicos, pero eliminando toda sospecha de que aquel ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador. El empresario debe acreditar, pues, que la decisión empresarial fue enteramente extraña a cualquier práctica discriminatoria, por lo que su decisión se debe haber producido por causas que, con independencia de que sean o no procedentes, deben ser suficientes, razonables y serias.

Pero esta regla probatoria se aplica para los despidos incluidos en el párrafo primero del art.55.5 ET : 'el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'. Sin embargo, las causas de nulidad enumeradas en el párrafo siguiente, donde se incluyen los trabajadores que hayan solicitado reducciones de jornada por guarda legal, todas ellas relacionadas con la conciliación de la vida familiar laboral y la violencia de género, operan de forma diversa: no es necesario ni siquiera que el trabajador presente una prueba de indicios (como por ejemplo, podría serlo la acreditación de que en la empresa existe un clima de discriminación o de prejuicios en contra de los trabajadores que concilian). Bastará con que quede constancia de cuál es la situación familiar o personal del trabajador afectado en el momento de producirse el despido, sin importar ya si existe o no un móvil discriminatorio particular en este caso.

Para que un despido de estas características no sea declarado nulo, a la empresa sólo le vale probar la procedencia del despido por las causas permitidas; esto es, son supuestos en los que no cabe el despido improcedente. Y así lo ha entendido el Tribunal Supremo, en sentencia de STS de 20 de enero de 2015 , que considera que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste ( STS de 25 de enero de 2013 ), a raíz de la doctrina establecida por la STC 92/2008, de 21 de julio : 'La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada (guarda legal, en el caso ahora tratado) una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental...' ( STS 06/05/09 -R. 2063/08 -). Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo o reducción por cuidado de hijo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

Por lo tanto, si bien una trabajadora en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5, b) ET podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada, en este caso por razones objetivas acreditadas en el proceso colectivo, si tal causa no existe o no se acredita, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art. 55.5,b) del ET , no hay más solución correcta que declarar el despido nulo.

SÉPTIMO .- En el supuesto actual, tales causas de fondo se justifican pero no la elección de la demandante.

Tratándose de un despido individual derivado de un despido colectivo, como expresa la reciente sentencia del Tribunal Supremo 219/2016, de 15 marzo . 'es Innecesaria la reproducción (-en la comunicación-) de los criterios de selección. En la comunicación individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones:

a).- En plano de estricta legalidad, porque tal requisito está ausente en el art. 53.1 ET y en la remisión legal que al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- el art. 122.1 LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario 'acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita', y tal referencia textual -en cursiva- invita a sostener que para el legislador la 'causa legal' es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva.

b).- Atendiendo a consideraciones finalísticas, porque resultaría formalismo innecesario (-y en todo caso enervante-) exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación -legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles de las gestiones y sus resultados art. 64.7.e)ET , sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo ( art. 1259 CC ), pues sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la representación legal de los trabajadores [gestiona intereses, más que voluntades], de todas formas no parece dudoso que su válida actuación «alieno nomine» y la eficacia jurídica de sus actos respecto del «dominus negotii» -personal representado- se extiende al íntegro objeto material que fije la norma de la que trae causa [aquí, el art. 51ET ], salvo que la propia disposición legal imponga -éste no es el caso- otra cosa o la intervención personal de los trabajadores afectados. Y

c).- Desde una perspectiva eminentemente práctica, tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar -de manera expresa y pormenorizada- los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los procesos de despido colectivo que afecten -como es el caso- a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como -por lo dicho- innecesaria.

Inexigible la constancia (-en la carta de despido-) de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado. Por estas mismas consideraciones -y alguna más- también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. La respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones:

a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la «causa».

b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y

c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts. 76 y 77 LRJS y art. 256 LEC , así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada.

Respecto a los dos planos -laboral/procesal- de la necesaria justificación del despido, en síntesis, la posición de la Sala Cuarta en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un PDC es la que sigue:

a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación - exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ].

Por otro lado, es cierto que las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ET no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica ( STS de 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10498) , Rec. 590/1997 ).

Respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, como expone la STS del 24 noviembre 2015 , respecto al despido objetivo, pero aplicable en este caso, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC . A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3616) , Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996 (RJ 1996, 191) , Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995 . RJ 1995, 5204) , Rec. nº. 2371/94); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3018), Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004 (RJ 2004, 7466) , Rec. 3143/03 ).

En estos casos, las partes acordaron el período de consultas los siguientes criterios de afectación en orden a la extinción individualizada de cada uno de los puestos de trabajo: La voluntariedad en los términos, condiciones y criterios que figuran en la documentación del procedimiento. Ajuste de los puestos de trabajo a las necesidades productivas. Adecuación de los costes de los recursos humanos a la realidad del mercado. Criterio de eficiencia y eficacia. La prestación de servicios de los trabajadores, cualquiera que sea su categoría profesional así como su consideración de personal directo, indirecto o de estructura, en las provincias que no alcanzan la escala mínima viable en actividades multicliente. La ostentación por parte de los trabajadores designados de la clasificación profesional del personal afectado por la reestructuración, a cuyo efecto se estará a la clasificación que figure en nómina de marzo 2015. Protección y garantía de determinados trabajadores. Extinción de los contratos de los trabajadores que acreditan una menor productividad. No discriminación en cuanto al género, edad, o cualquier otra condición de trabajadores afectados. Extinción de los contratos de los trabajadores cuando se pierde, reduce o finaliza el proyecto contratado con el cliente, a cuyo efecto se incluyen los técnicos de campo residentes y demás personal indirecto o de estructura asignado al cliente, así como los técnicos que sin tener dicha consideración prestan servicios para el cliente en un porcentaje de tiempo superior al 50 %. La pertenencia de trabajadores a áreas o departamentos o localizaciones en los cuales el proceso de reestructuración diseñado por la Compañía, conlleve la implantación de cambios de modelo de gestión en procesos y tareas (ej.. centralización de tareas administrativas), que permitan una reducción del personal necesario en las mismas.

Y las partes acuerdan la exclusión de los siguientes: Víctimas de violencia de género, los dos cónyuges o miembros de pareja de hecho y trabajadoras embarazadas. En aplicación de la prioridad de permanencia en los términos legalmente establecidos, representantes legales de los trabajadores. En aplicación del artículo 54, apartado 3, del Convenio Colectivo , personas que tengan reconocida una discapacidad igual o superior al 33%.

La actora, que goza de la reducción de jornada, no se encuentra dentro del personal excluido, pese a la relación con la maternidad de tal situación. Y se le despide porque su puesto de trabajo se encuentra incluido entre los afectados por las extinciones de contratos como consecuencia de la aplicación de los siguientes criterios de afectación, también incluidos en el acuerdo de 14 de mayo de 2015: Ajuste de los puestos de trabajo a las necesidades productivas. La ostentación por parte de los trabajadores designados de la clasificación profesional del personal afectado por la reestructuración, a cuyo efecto se estaría a la clasificación que figure en nómina de marzo 2015. Extinción de los contratos de los trabajadores que acreditan una menor productividad. Adecuación de los costes de los recursos humanos a la realidad del mercado. Criterio de eficiencia y eficacia.

También se señala que los motivos que justifican la extinción de su contrato de trabajo vienen debidos a que viene prestando servicios como técnico multicliente en Santander, en la que existe una sobrecapacidad productiva que ha sido concertada en un puesto de trabajo.

Sin embargo, de los diez trabajadores afectados técnicos (u ocho, excluidos los dedicados a una empresa particular) es la única mujer y que consta con reducción de jornada (dos en el colectivo general). Si bien, considerando que en el 90% de los servicios multiclientes (ocho trabajadores) el 90% de los servicios se prestaban para LIBERBANK, fueron 487 los servicios, de los cuales 283 en relación con cajeros y 204 referidos a máquinas distintas a cajeros. El número de servicios de la actora, y única mujer, considerando ambos (ya que no hay razón para tener en cuenta los cajeros tan solo, supone que fue la tercera de los ocho trabajadores, con 63 (empatada con el señor Juan María ) y considerando los cajeros, está empatada (18) con el Señor Belarmino que presta servicios ocasionales de sustitución de servicios pero sin que se justifique el alcance de tales funciones.

Respecto a la polivalencia, eficacia y eficiencia, es cierto que la actora ocupa el último lugar en cajeros (29%) pero, sin embargo, respecto a no cajeros es la primera (71%), sin que de forma clara tampoco se justifiquen, más allá de un regla de tres en una nota al pie, como operaría su situación de reducción de jornada de aplicarse los factores de corrección y en relación con el resto de los trabajadores. En definitiva, prescindir del número total de servicios, o de su protagonismo en los 'no cajeros', no es criterio justificado para desvirtuar todo panorama discriminador y vincularlo con un criterio de eficiencia. Por último, a efectos de valorar tales criterios de eficacia y eficiencia, se nos antoja muy limitado el período de enero de febrero de 2015.

En definitiva, pese a que se vincula mayor actividad de la empresa con cajeros, ya que representa algo más de la mitad, el 54, 5% de la actividad total y el 58, 12% para Liberbank, no es argumento suficiente porque la menor productividad en cajeros no es la menor productividad sin matices a la que apelan los criterios selectivos ni fundado en criterios de eficacia y eficiencia, sino una parámetro restringido cuando, además, ha de contemplarse el de discriminación respecto al género y la maternidad se contempla, en el caso de embarazo, como situación de estabilidad.

Basta con que quede constancia de cuál es la situación familiar o personal de al trabajador afectado en el momento de producirse el despido, sin importar ya si existe o no un móvil discriminatorio particular en este caso, porque la causa esgrimida, de naturaleza objetiva, en su proyección a la actora, no se acredita, lo que justifica el despido nulo.

Es cierto que la STS de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) (Rec. 1460/1997 ), tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que 'la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, nuestra STS de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) (Rec. 1205/2003 ) señaló que ' La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), rec. 3099/1995 ).

Sin embargo, cuando tales criterios de selección están determinados en el despido colectivo, del que trae causa el individual y no se justifican, ya no existen criterios de oportunidad y si no se acreditó la conexión funcional entre la medida llevada a cabo y la supresión del puesto de trabajo de la trabajadora despedida, con reducción de jornada, la nulidad es la única alternativa.

OCTAVO .- Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por ELTEC IT SERVICES, S.L.U., contra sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno, con fecha 30 de noviembre de 2015 , proceso 481/2015, dictada en virtud de demanda seguida por Dª Hortensia contra el recurrente, sobre despido, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante, en cuantía de 650 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0225/16, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.