Sentencia SOCIAL Nº 538/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2338/2016 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 538/2017

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2338/2016, interpuesto por Gaspar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE GRANADA, en fecha 31/05/16 , en Autos núm. 814/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gaspar en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/05/16 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez del actor, D. Patricio , nacido el NUM000 /74, con DNI Nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el Nº NUM002 , cuya profesión habitual es la de pintor, el Equipo de Valoración de Incapacidades, presentada solicitud por éste en fecha 10/12/14 y tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 16/12/14, por no reunir el mismo el período mínimo de cotización de 15 años, exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo o gran invalidez, sin estar en alta ni en situación asimilada a la del alta.

2º.- Disconforme, el demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 03/03/15.

3º.- El actor presentaba a la fecha de ser examinado por el EVI el 31/10/14 secuelas de politraumatismo por precipitación con TCE, fx occipital, mastoides, temporal- esfenoidal, fractura de escápula izquierda, 1º arco costal y fractura de D10, D11, D12 con invasión de canal de un 20% y fractura luxación L1 con invasión de canal de un 40% , lesión medular asociada, secuelas del accidente sufrido el 23/03/14. Paraparesia severa, déficit motor a nivel S1, desplazamientos a distancia media en silla de ruedas, realiza marcha con apoyo y tipo robótica, incontinencia de esfínteres: vejiga neurógena arrefléxica, precisa cateterismos intermitentes 3 veces al día, incontinencia de heces (uso de pañal y obturador anal), alteraciones sensitivas importantes (en la actualidad quemaduras en pie y nalgas por fuente de calor), semiología depresiva reactiva leve-moderada, hipoacusia izquierda 70 DB y anosmia, raquialgia. Los facultativos del EVI concluyen que el actor presenta discapacidad para la actividad laboral en general, pudiendo precisar ayuda para actividades de la vida diaria.

4º.- La base reguladora es de 340,86 euros.

5º.- En fecha 23/03/14 el actor no se en situación de alta o asimilada al alta en ninguno de los Regímenes de la Seguridad Social, inscribiéndose como demandante de empleo en el SAE el 05/08/14.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Gaspar , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, con motivo de la declaración de concurso necesario de la empresa demandada GRANADAFORMA SL, formuló demanda por reclamación de cantidad y de despido, el que concluyó por sentencia firme declarando el despido improcedente, y estimando igualmente la reclamación de cantidad efectuada, y en cuyo proceso fue parte y asistió al acto del Juicio Oral, el Fondo de Garantía Salarial y la Administración Concursal.

2. Dicha parte formuló demanda en solicitud de prestación contra el FOGASA, el que en vía previa desestimó la pretensión del actor, por poseer el 40% de las participaciones sociales, estando incluido en el Régimen de Trabajadores Autónomos.

3. Contra aquella Resolución, agotada la vía previa formuló demanda, la que fue íntegramente desestimada por la sentencia dictada en la instancia, por aplicación de la presunción establecida en la Disposición Adicional 27 de la LGSS en relación con el artículo 97.2.k) LGSS .

4. Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por el demandante, basado en dos motivos respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, para interesar la revisión de los hechos declarados probados segundo y tercero, y para alegar la censura jurídica que se tuvo por conveniente, especialmente las consecuencias derivadas del efecto positivo de la cosa juzgada del proceso seguido por despido, en el que fue parte el FOGASA, concluyendo con la súplica de que 'con estimación de la demanda interpuesta, se condene al Fondo de Garantía Salarial, de conformidad con el Suplico de la demanda interpuesta DECLARANDO LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA DEL FOGASA Y CONDENE AL CITADO ORGANISMO A SATISFACER LA PRESTACIÓN INDEMNIZATORIA POR DESPIDO Y DE CANTIDAD SOLICITADA ACORDE CON LA SENTENCIA NÚMERO 112/15 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE GRANADA .'

5. Dicho recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se interesa la revisión de los siguientes hechos declarados probados:

A) Revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'SEGUNDO.-Presentada por el actor la correspondiente demanda ante la jurisdicción social, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 7 de Granada, procedimiento 700/2014,SE CELEBRÓ EL ACTO DE LA VISTA EN DONDE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL SE OPONE AL DESPIDO ALEGANDO QUE NO EXISTE RELACIÓN LABORAL SIN PRÁCTICAR PRUEBA ALGUNA AL RESPECTO Y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL SOLICITA LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ALEGANDO QUE LA EMPRESA ESTA DE BAJA EN LA SEGURIDAD SOCIAL.Con fecha 23 de marzo de 2015 recayó sentencia nº 112/15 , declarando la improcedencia del despido, condenado a la empresa a pagar una indemnización por dicho despido de 58.524,36 euros, e igualmente la cantidad de 27.463,28 euros, más el 10% de interés por mora,ADQUIRIENDO FIRMEZA LA MISMA EN FECHA 1 DE JUNIO DE 2015.'

Basa su pretensión en los folios 12 y 16 de las actuaciones.

B) Revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'TERCERO.-Mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil de Granada , la empresa GRANAFORMA S.L., fue declarada en concurso necesario de acreedores 1235/2014,PROCEDIENDO ELJUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE GRANADA MEDIANTE CÉDULA DE NOTIFICACIÓN DE FECHA 12 DE NOVIEMBRE DE 2014 A CITAR AL FONDO DE GARANTIA SALARIAL AL ACTO DE LA VISTA COMPARECIENDO EN ÉL.'

Basa su pretensión en el folio 15.

Exponiendo que el Fogasa fue citado a juicio para alegar y oponer todo lo que tuviese por conveniente en el primer procedimiento, no pudiendo alegar lo que no efectuó en un proceso posterior.

2. La revisión pretendida debe ser estimada, a la vista de la literalidad de los folios invocados y de su relevancia para la modificación del fallo.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la vulneración del artículo 222. 3 y 4 LEC en relación con el artículo 23.2 LJS y artículo 33.2 ET , y doctrina contenida en las SSTS de fechas 13-07-1992 (Rec. 1429/1996 ) y 22-01-2003 (Rec. 2468/2002) y sentencia de esta Sala de Granada de fecha 11-10-2011 (Rec. 1716/2011 ), alegándose en síntesis el efecto positivo de la cosa juzgada en la anterior sentencia firme por despido, en la que el Fogasa fue citado y parte, el que únicamente alegó en el acto del juicio oral, a la vista de la situación de insolvencia de la empresa, la extinción de la relación laboral. E igualmente se invoca por el recurrente, que se está en presencia del ejercicio de una acción directa por el trabajador contra el Fogasa, en reclamación de las indemnizaciones reconocidas en sentencia firme de despido.

2. Como sintéticos hechos precedentes de la reclamación contra el Fogasa, resultan de interés:

El actual recurrente, formuló demanda por despido contra la empresa CONFORAMA SL, así como contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, a cuyo acto del Juicio Oral comparecieron, debiendo concurrir con todas las pruebas de que a su derecho conviniesen (art. 82.3 y 90 LJS), o en su caso, de forma anticipada pudiendo recabar el auxilio judicial, para aquellos medios de prueba que no estuviesen a su alcance.

En el acto del Juicio Oral, la Administración Concursal ya puso de manifiesto la posible inexistencia de relación laboral por cuenta ajena, a la vista de que el demandante poseía el 40% de las participaciones sociales. Por su parte el Fogasa sólo interesó la extinción de la relación laboral.

El Juzgado de lo Social nº. 7, de los de Granada, dictó sentencia de fecha 23-03-2015 Autos nº 700/2014 estimando la existencia de relación laboral por cuenta ajena, al declarar el despido improcedente y condenando a las cantidades que se expresan en el hecho probado segundo de la presente sentencia actualmente recurrida.

En el fundamento de derecho segundo, de dicha sentencia por despido, literalmente se contestaba a la Administración Concursal diciendo que:

'La empresa no ha comparecido pese a estar debidamente citada y la administración concursal se opone al despido alegando que no existe relación laboral pero sin practicar prueba alguna al respecto, solicitando que como diligencia para mejor proveer se le conceda plazo para aportar la documentación, pero sin acreditar la existencia de causa alguna que le haya impedido aportarlo en el momento procesal oportuno. Fogasa solicita la extinción de la relación laboral alegando que la empresa está de baja en Seguridad Social.'(folio 12).

Dicha sentencia por despido y reclamación de cantidad, al no ser recurrida fue consentida tanto por el FOGASA como por la Administración Concursal, deviniendo firme.

3. El Fogasa que fue citado al acto del Juicio Oral de aquel proceso por despido, nada opuso sobre la inexistencia de relación laboral, por poseer el trabajador determinado número de participaciones sociales, viniendo en la obligación de haber alegado los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes que procedieran, dado que el artículo 23.3 ET , dispone: 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aún los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten.'

4. El Fogasa, incluso admitió la existencia de la relación laboral, como lo denota que concretó su pretensión ensolicitarla extinción de la relación laboraldel demandante,alegando para elloque la empresa estaba de baja en Seguridad Social.

5.Lo que se plantea en el presente recurso, es determinar si el FOGASA está o no vinculado al reconocimiento que ya se llevó a cabo en la previa sentencia por despido y reclamación de cantidad, y sobre dicha cuestión ya se han pronunciado con reiteración los Tribunales Superiores de Justicia, entre otras, en sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 3-05-2000 (AS 2000, 2867) en la que ya se expuso que como lo que ahora se reclama del FOGASA no es su responsabilidad directa sino la subsidiaria, la que correspondía a la sociedad declarada insolvente, y ésta nace de aquella sentencia firme de despido que especifica debiendo ser aceptada por el Fondo de Garantía Salarial: «Ello es así por el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9 de la Constitución que no le permite atacar la resolución allí recaída y de la que deriva la responsabilidad que ahora, en el concepto de responsable subsidiaria, se le reclama. No le es permitido, por la naturaleza de su responsabilidad 'ex lege' y 'subsidiaria', una vez se han dado los condicionamientos que la hacen nacer, examinar el resultado de aquella litis, alterar sus hechos probados y, en resumidas cuentas, romper el principio de seguridad jurídica al que se hizo referencia. Sobre esta cuestión se han pronunciado los TSJ que, trayendo a colación las del Tribunal Constitucional 90/1994, de 17 de marzo ( RTC 1994, 90), mantienen que 'Cuando el origen de la obligación de pago subsidiario del Fondo proceda del reconocimiento de las indemnizaciones en una sentencia previa,las circunstancias de hecho que consten probadas en ella deben prevalecer a efectos probatorios, en la posterior reclamación judicial contra el FOGASA,lo cual se desprende de una interpretación sistemática de los preceptos legales que aquí se dicen infringidos, arts. 23.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y 33.2 del Estatuto'. Esta solución tiene como finalidadpreservar el valor de cosa juzgada predicable de las resoluciones judiciales que se vería violentado de poderse alterar, en una resolución administrativa, las verdades formales contenidas en la sentencia que ha ganado firmeza. Ello no es factible y, en dicho sentido, tiene declarado nuestro TS, en S. de 4 de abril de 1992 , quees imposible examinar en un proceso la prueba practicada, o no practicada, en otro anterior y distinto y se venga a revocar de hecho el Fallo de la sentencia firme en él dictada por cuanto ello, de admitirse, iría en contra de principios constitucionales tales como el de seguridad jurídica y el de tutela judicial efectiva».

6. Con similar planteamiento al acontecido, donde el Fogasa en el segundo proceso insta la inexistencia de relación laboral, se desestima dicho modo de proceder extemporáneo, por STSJ Valencia de fecha 18-10-2001 , exponiendo: 'A este respecto es de señalar que en el juicio donde se reconoció la existencia de relación laboral entre el actor y la empresa demandada, el Fondo alegó la inexistencia de tal vínculo por falta del requisito de la ajeneidad, oposición que fue rechazada por el Juez, al declarar la nulidad del despido de aquél, y contra este pronunciamiento tal Organismo pudo interponer el correspondiente recurso, para lo que estaba plenamente facultado, por cuanto la llamada a intervenir en el proceso del Fondo de Garantía Salarial, establecido en el artículo 143 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 (RCL 19801719 y ApNDL 8311), recogida en el artículo 23.1 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1990922 y 1049), le facultaba para articular toda clase de excepciones e interponer recursos en contra de las resoluciones contrarias a su interés, por lo que no es adecuada la conducta procesal de aquel Organismo que dejó firme aquella sentencia al no recurrirla y que ahora reitera en el nuevo proceso la excepción que fue judicialmente rechazada, como establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 diciembre 1992 (RJ 199210057), dictada en Unificación de Doctrina, y, aunque en aquel pleito no resultara directamente condenado el FGS, el que se modifique en este proceso el pronunciamiento de aquella sentencia -continúa diciendo el Alto Tribunal-, implicaría una situación idéntica a su revocación, sin seguir el cauce de los oportunos recursos, contrariando con ello la presunción de cosa juzgada de los artículos 1251 y 1252 del Código Civil .'

7. En dicho sentido esta Sala de Granada, en sentencias de fecha 3-05-2000 y 17-07-2001 , entre otras, ha expresado que:'Es cierto que el art. 2 del 505/1985 ( RCL 1985, 894, 1212, 1457; ApNDL 5946), al que se han referido determinadas sentencias de esta Sala, establece que A 1. Corresponde al Fondo de Garantía Salarial hacer efectivos, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia, los salarios, incluidos los de tramitación, pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios, en la cuantía, forma y con los límites previstos en el art. 33 ET ,pero no lo esmenos que la suma que se reclama al FGS en esta litis es aquella responsabilidad subsidiaria a que alude el art. 33.2 del ET y su cuantificación deriva de una sentencia que ha ganado firmeza. Al respecto se ha pronunciado esta Sala al tratar de dicha indemnización, aun cuando por razones distintas se cuestionaba la antigüedad de los trabajadores tenida en cuenta para la indemnización, decidiéndose al respeto que es de la sentencia de despido de la que se extrae la antigüedad de la trabajadora y el «quantum» a pagar por quien es responsable subsidiario de la empresa que, como empleadora, había sido demandada. Lo resuelto en aquellos Recursos ( SS. del mes de mayo del 2000 recaídas en los Rollos 2142/1998 [ AS 2000 , 2676 ] 2590 2591/1998 [AS 2000, 2687] y otros, al igual que las dictadas en el mes de junio en los Rollos 441 y 449/1999) tiene efectos, por un elemental principio de congruencia y seguridad jurídica, a la hora de resolver esta contienda. Y es que, como se dice en dichas resoluciones, el principio constitucional que proclama aquélla, art. 9 de la CE (RCL 1978, 2836; ApNDL 2875), impide atacar la resolución dictada en el proceso de despido de la que deriva la responsabilidad que ahora se demanda. Dichas SS. de la Salatraen a colación la S. del Tribunal Constitucional 90/1994, de 17 de marzo (RTC 1994, 90), manteniendo que cuando el origen de la obligación de pago subsidiario de Fondo proceda del reconocimiento de las indemnizaciones en una sentencia previa, las circunstancias de hecho que consten probadas en ella deben prevalecer a efectos probatorios, en la posterior reclamación judicial contra FOGASA, lo cual se desprende de una interpretación sistemática de los preceptos legales que aquí se dicen infringidos, arts. 23.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144; 1563) y 33.2 del Estatuto. Esta solución tiene como finalidad preservar el valor de cosa juzgada predicable de las resoluciones judiciales que se vería violentado de poderse alterar, en una resolución administrativa, las verdades formales contenidas en la sentencia que ha ganado firmeza. Ello no es factible y, en dicho sentido, tiene declarado nuestro TS, en S. de 4 de abril de 1992 , que es imposible examinar en un proceso la prueba practicada, o no practicada, en otro anterior y distinto y se venga a revocar de hecho el fallo de la sentencia firme en el dictada por cuanto ello, de admitirse, iría en contra de principios constitucionales tales como el de seguridad jurídica y el de tutela judicial efectiva. Así pues la Sala, constreñida por la excepcionalidad de este recurso y, no pudiéndose salir de las razones y censuras hechas por el Ente Publico demandado para resolver la contienda, no puede interpretar el art. 33.2 en la forma que lo hace quien recurre por lo que, estimando la censura que se hace a la sentencia, ha de revocar ésta en cuanto se aparta de lo antes expuesto.'

Por los razonamientos expuestos procede estimar el motivo de censura jurídica, y por ende, el recurso formulado, procediendo a la revocación de la sentencia dictada.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gaspar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 31-05-2016 , Autos Nº 814/2015, seguidos a instancia de D. Gaspar en reclamación sobre cantidad contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia dejando sin efecto, ni valor alguno la Resolución de fecha 6-07-2015, Expediente nº NUM003 , declarando el derecho de la parte demandante a cobrar la prestación que en cuantía legal le corresponda por la indemnización por despido y cantidad, condenando al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, a su abono, y a las partes a estar y pasar por ello.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2338.2016. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2338.2016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.