Sentencia SOCIAL Nº 538/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 477/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00538/2019
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CCC
NIG: 06015 44 4 2018 0001361
Modelo: N20550
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000477 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SAN SANCIONES 0000333 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de
BADAJOZ
Recurrente/s: Gines , COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA
Abogado/a: SILVIA FERNANDEZ PEREA, MARIA BLANCA SUAREZ GARRIDO
Procurador/a: ,
Graduado/a Social: ,
Recurrido/s: AG SIDERURGICA BALBOA, S.A.
Abogado/a: JOSE LABRADOR GALLARDO
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ
DOÑA ALICIA CANO MURILLO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
En CACERES, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA de lo SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I ANº 538/19
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Sra. Letrada Doña María Blanca Suárez Garrido, en
nombre y representación de COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA, y por la Sra. Letrada Doña Silvia
Fernández Perea, en nombre y representación de DON Gines , contra la sentencia de fecha 22/11/2019,
dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 01 de BADAJOZ, en el procedimiento número 333/2018, seguido a
instancia de los recurrentes frente a A.G SIDERÚRGICA BALBOA S.A., siendo parte el Ministerio Fiscal y
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ,
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Gines Y COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA, presentaron demanda contra A.G SIDERÚRGICA BALBOA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha 22/11/2018.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. D. Gines presta servicios laborales para la empresa AG.

SIDERÚRGICA BALBOA S.A. A estos efectos su antigüedad es de 01-11-1999, su categoría profesional de 08 Sidero 1ª y su salario diario de 78,14 euros (incluido prorrateo de las pagas extras).

SEGUNDO. El Sr. Gines es afiliado de CC. OO y miembro del Comité de Empresa desde el 2001 y su Presidente desde el 12-07-2013.



TERCERO. El 27 de noviembre de 2017 la empresa tomó la decisión de proceder a la incoación de expediente disciplinario al trabajador designando instructor y secretaria.

CUARTO. Fechada el 30 de noviembre de 2017 consta comunicación de incoación del expediente dirigida al Comité de Empresa y donde aparece de forma manuscrita: 'recibí 01- 12-17, hora 14:05, NO CONFORME' y rúbrica.

QUINTO. El 7 de diciembre de 2017 el trabajador remitió escrito al instructor del expediente negando los hechos y haciendo referencia a que, debido al ruido, a sus problemas auditivos y a los protectores auditivos que llevaba no entendió lo que le pedía lo cual provocó una pequeña discusión. Además, relataba hechos ocurridos el 8 de noviembre, el 22 de febrero del 2014 y en mayo y aludía finalmente al estrés al que estaban sometidos.

SEXTO. El Comité de Empresa remitió escrito fechado el 7 de diciembre de 2017 al instructor del expediente aludiendo a la conocida 'animadversión y menosprecio' del Sr. Adrian y considerando que el expediente tenía una 'clara motivación antisindical'. SÉPTIMO. El instructor acordó que el Sr. Adrian diera su versión de los hechos.

OCTAVO. Fechado el 21-12-17 consta Informe del Sr. Adrian en el que expuso lo que consideraba que había ocurrido relatando también los incidentes del 08-11-2017. NOVENO. A raíz de las manifestaciones del Sr. Adrian se acordó oír al Sr. Apolonio y a la Sra. Patricia constando escrito firmado por el primero datado el 24-01-2018 y por la segunda el 29-01-2018. DÉCIMO. El instructor acordó unir al expediente copia del correo electrónico remitido el 13- 11- 2017 por D. Adrian . UNDÉCIMO. El 22-02-2018 se formuló pliego de cargos. Se dio traslado al trabajador constando junto con la firma del instructor, de forma manuscrita: 23 de febrero de 2018 13:30 horas y rúbrica. DUODÉCIMO. Datado con la misma fecha consta escrito dirigido al Comité de Empresa en el que se mencionaba que se adjuntaba copia del pliego de cargos. Al pie del mismo aparecía 'diligencia de notificación' del siguiente tenor: 'En Jerez de los Caballeros, a 23 de febrero de 2018. Se hace entrega de copia de los anteriores escritos al imputado y restantes miembros del Comité de Empresa y de su recibo, firman conmigo, de lo que doy fe'. Aparece de forma manuscrita: 'Recibí' y rúbrica. En la copia aportada por el trabajador figura, escrita a mano en color azul frente al negro del resto, la fecha '14 MARZO 2018'. Ninguna fecha aparece en el original aportado por la empresa en el juicio ni en la documentación remitida con anterioridad. DECIMO

TERCERO. El 02-03-2018 D. Gines remitió a la Sra. María Milagros correo electrónico donde señalaba: 'En referencia al escrito sobre el expediente contradictorio de fecha 23 de febrero de 2018. Rectifico mis alegaciones presentadas por escrito el día 7 de diciembre de 2017'.

DECIMO

CUARTO. El trabajador fue sancionado mediante carta fechada el 14 de marzo de 2018 del siguiente tenor que le fue remitido por correo electrónico y por burofax: 'A la vista del resultado de las diligencias practicadas en el expediente contradictorio consistentes en actuaciones de fecha 01/12/2017, 07/12/2017, 21/12/2017, 24/01/2018, 29/01/2018, 05/02/2018, 23/02/2018 y 02/03/2018 y que, en su calidad de miembros del Comité de Empresa se le ha instruido, ponemos en su conocimiento que se ha apreciado que es Vd.

autor de los siguientes hechos y acciones: 1º El día 15 de noviembre de 2017 se pone en conocimiento de la Dirección de la Empresa que el 13 de noviembre sobre las 15,00 horas es usted requerido por el responsable de la zona en al que usted desempeña su puesto de trabajo, D. Adrian , para que traslade unos paquetes de perfiles para su arreglo por encontrare el tren parado debido a una avería en el Tándem. Tras recibir esta indicación, reacciona de manera airada, faltándole el respeto a su responsable diciéndole que van a por usted y llamándole sinvergüenza y esquirol. Además, desempeña las tareas que se le encomendaron de forma insatisfactoria. 2º Con dicha actitud ha desobedecido las órdenes de su Responsable, contraviniendo así las más elementales normas de comportamiento establecidas. 3º Tratándose además de un miembro del Comité de Empresa, que debía dar ejemplo con su conducta a los demás empleados de la Empresa, su actitud adquiere si cabe más relevancia negativa. Por lo que en relación a lo dispuesto en el art. 55.3.i) del V Convenio Colectivo de A.G Siderúrgica Balboa S.A. por el que se considera FALTA MUY GRAVE los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a sus superiores o a los familiares de éstos, así como a sus compañeros de trabajo, proveedores y clientes de la Empresa. En consecuencia, esta Empresa ha decidido imponerle como sanción de conformidad con el artículo 54.c) del V Convenio Colectivo de A.G. Siderúrgica Balboa S.A., la de SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO POR UN PERÍODO DE SESENTA DÍAS, el cual tendrá efectividad a partir del día 19 de marzo de 2018 y hasta el día 17 de mayo de 2018, ambos inclusive, debiéndose incorporar a su turno de trabajo el próximo día 18 de mayo de 2018. Sírvase el duplicado de la presente a los únicos efectos de constancia y recibí'. DECIMO

QUINTO. El Sr. Gines presentó denuncias contras la empresa ante la Inspección de Trabajo. Unas veces como delegado de prevención (16-02-2007) y otras como miembro del Comité de Empresa (31-03-2008, 13-10-2009, 23-05-2011, 16-12-2014, 06-10- 2015, 15-11-2015, 12-05-2017, 06- 07-2017, 29-11-2017; 20-02-2018). Recibió contestación de la Inspección en virtud de denuncia formulada y también como miembro del Comité el 13- 03-2015. Formó parte del Comité de Huelga el 06-11-2012. El 10-06-2014 y como miembro del Comité formuló conflicto colectivo contra la empresa ante el Servicio Regional de Mediación y Arbitraje de Extremadura. Solicitó mediación-conciliación como Presidente del Comité de Empresa el 10-02-2017. El 22-12-2011 presentó papeleta de conciliación contra la empresa en reclamación de cantidad; el 14-12-2012 demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Ejercitó acciones judiciales como miembro del Comité de Empresa o en representación de los trabajadores: conflicto colectivo ante el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz, autos 448/2014; despido/cese ante el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz, autos 94/2014; despido/cese ante el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz, autos 91/2014; conflicto colectivo ante el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, autos 479/2017. Formó parte de los servicios mínimos del día 14-05-2017. El 08-03-2018 actuó en el Servicio de Mediación y Arbitraje por la parte de los trabajadores en un proceso de conflicto colectivo.

DECIMO

SEXTO. CCOO comunicó a la empresa mediante carta fechada el 19 de julio de 2013 que el delegado sindical para los próximo cuatro años era el afiliado Justiniano . En demanda fechada el 17-04-2015 de Dª. Dolores se mencionaba en el hecho segundo que estaba afiliada al sindicato de Comisiones Obreras y que era delegada sindical. Y en demanda sin fecha formulada por D. Justiniano referida a una sanción de 14-05-2018 refería que era afiliado a Comisiones Obreras y que era miembro del Comité de Empresa y Delegado Sindical. DECIMOSÉTIMO. ASPY Prevención S.L.U. consideró que el trabajador estaba 'apto para su puesto de trabajo'. DECIMOCTAVO. Es aplicable el V Convenio Colectivo de trabajo de la empresa 'A.G. Siderúrgica Balboa S.A'. DECIMONOVENO. El 01-06-2017 se extendió Acta de Reunión de Convenio Colectivo entre la empresa y el Comité de Empresa en la que se recogía el Acuerdo al que habían llegado las partes para el cierre del convenio colectivo. VIGÉSIMO. El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Badajoz dictó auto de 14-04-2015 por el que, con relación a varias empresas, entre ellas AG. SIDERÚRGICA BALBOA S.A., acordaba homologar el acuerdo de refinanciación presentado. VIGESIMO
PRIMERO. La empresa impuso sanciones a otros trabajadores, miembros del Comité de Empresa, que fueron impugnadas: - En Acta de Conciliación de 9 de julio de 2015 se llegó a un acuerdo.- En Conciliación ante el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el 06-10-2015 también se llegó a un acuerdo. VIGESIMO

SEGUNDO. En noviembre de 2017 la plantilla media de trabajadores en alta fue de 450,93. VIGESIMO

TERCERO. La empresa y los trabajadores fueron objeto de noticias periodísticas. VIGESIMO

CUARTO. Se celebró acto de conciliación.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Gines actuando como coadyuvante COMISIONES OBRERAS INDUSTRIA contra la empresa AG SIDERÚRGICA BALBOA SA. Por ello absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos contra ella dirigidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada el 23/9/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día 03/10/19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se desestima la demanda en la que el trabajador demandante, miembro del comité de empresa de la demandada, impugna la sanción por falta muy grave que le ha sido impuesta por la empresa y contra la resolución de instancia se interpone recurso de suplicación por el sindicato al que el trabajador está afiliado, que actúa como coadyuvante, y por el propio trabajador que se limita a adherirse al otro recurso.

En la impugnación que efectúa ante ese escrito de adhesión, la empresa alega que se ha de tener por no interpuesto el recurso que el demandante anunció porque la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no contempla la figura y que, en todo caso, en el escrito no se cumplen los requisitos que para la interposición se exigen en el art. 196 y concordantes de dicha ley, por lo que debe entenderse por no interpuesto el recurso por el trabajador y no puede admitirse el presentado por el sindicato porque el pleito no puede continuar sin el actor principal, el demandante, alegación que no puede prosperar.

Es cierto que la LRJS no contempla expresamente la posibilidad de adhesión al recurso interpuesto por otra parte (ver Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 18 de febrero de 2014, rec. 42/2013), pero es que aquí, prescindiendo de lo que diga al interponerlo, el trabajador demandante anunció su recurso y lo interpuso dentro de plazo pues nada se alega en contra al respecto, por lo que no se adhirió, sino que interpuso un recurso de suplicación. Otra cosa es si, con esa simple fórmula que empleó en el escrito de interposición, 'vengo a adherirme al Recurso de Suplicación que ha formulado...', sin, como señala la empresa, formular motivos en la forma establecida para el recurso de suplicación en los arts. 193 y 196 de la ley procesal laboral, el recurso debe admitirse, pero es que, aunque entendamos que en ese recurso no se cumplen mínimamente los requisitos para un recurso extraordinario como el de suplicación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2007, de 12 de marzo), ello daría lugar a su desestimación pues fue anunciado e interpuesto en plazo, no a considerar que el trabajador se apartaba de ese recurso. Pero es que, además, la disquisición al respecto es inútil.

En efecto, aunque entendiéramos que el trabajador abandonó el recurso, ello no impediría al sindicato interponerlo, incluso aunque aquél ni siquiera lo hubiera anunciado pues el art. 177.2 LRJS dispone para la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertados públicas, pero aplicable también para la de impugnación de sanciones (arts. 178.2 y 184), que 'En aquellos casos en los que corresponda al trabajador, como sujeto lesionado, la legitimación activa como parte principal, podrán personarse como coadyuvantes el sindicato al que éste pertenezca, cualquier otro sindicato que ostente la condición de más representativo, así como, en supuestos de discriminación, las entidades públicas o privadas entre cuyos fines se encuentre la promoción y defensa de los intereses legítimos afectados, si bien no podrán personarse, recurrir ni continuar el proceso contra la voluntad del trabajador perjudicado', a diferencia de lo que disponía antes el art. 175.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que tras establecer esa misma posibilidad de personación, añadía '...Éstos no podrán recurrir ni continuar el proceso con independencia de las partes principales'. Es decir, antes los coadyuvantes no podían actuar con 'independencia' de las partes principales, ahora solo no pueden hacerlo 'en contra de la voluntad del trabajador perjudicado' y esa voluntad no es solo que no conste aquí, sino que lo que consta es la voluntad del demandante de que se recurra la sentencia que desestimó su demanda, aunque al recurrir él mismo no lo haya hecho en la forma exigible.

En contra de lo expuesto no cabe lo que expone el Auto del TS de 12 de diciembre de 2013 en el rec.

85/13, pues, además de referirse a una queja, en el supuesto que contemplaba el Alto Tribunal concurren circunstancias que aquí no se dan.



SEGUNDO.- Entrando, pues, en el recurso del sindicato, en el que se cumplen los requisitos para la suplicación, lo cual no se pone en duda por la empresa en su impugnación, contiene un primer motivo en el que pretende nueva redacción para los hechos probados duodécimo y decimosexto de la sentencia recurrida.

En el primero de tales hechos, intenta el recurrente añadir al final '...por lo que es en el documento firmado por un miembro del Comité de Empresa, en concreto por Don Vidal , quien compareció en juicio y ratificó su firma, donde figura la fecha en que la sanción es comunicada a dicho Comité de Empresa, el 14 de marzo de 2018', sin que pueda accederse a ello porque el documento al que se refiere el recurrente ya consta, junto con su contenido, en el hecho probado de que se trata y lo que pretende añadirse no es un hecho sino un razonamiento y una conclusión jurídicas cuyo planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia.

Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012, 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.

En el hecho probado decimosexto, pretende el recurrente añadir que '...El instructor no comunicó a la Sección Sindical del Sindicato CCOO en la empresa la incoación del expediente sancionador a su afiliado, ni la sanción finalmente impuesta. La Sección Sindical de CCOO está constituida en la empresa al menos desde el 12 de noviembre de 2009, habiéndose renovado en fecha 19 de julio de 2013', sin que tampoco pueda accederse a ello porque de los documentos en los que se apoya el recurrente no resulta si se comunicó o no a la citada sección sindical lo relativo a la sanción impuesta al demandante y menos nada que contradiga lo que con valor de hechos probados (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005), como señala también la impugnante, se declara al respecto en el fundamento de derecho quinto de la sentencia. En cuanto a la constitución de la sección, en el propio hecho probado consta lo que al respecto se comunicó a la empresa por el sindicato en una carta que se cita en el motivo y es sabido que, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec.

2/2012, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.



TERCERO.- El otro motivo del recurso se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia de la sentencia recurrida, denunciando el recurrente en un primer apartado la de los arts.

52.5 del convenio colectivo de la empresa en relación con los 64.4 y 68.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, con cita de una sentencia de la Audiencia Nacional y también de los arts. 7.7 de la LISOS y 115.d) LRJS, alegando que la sanción ha de declararse nula por no haberse cumplido los requisitos impuestos para las faltas muy graves en dichos preceptos.

Como señala la empresa en su impugnación, las alegaciones del recurrente encuentran debida respuesta en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, cuyos acertados razonamientos se suscriben por esta Sala y de los que resulta, que, en cuanto a la posibilidad de intervención del comité de empresa en el expediente contradictorio, se cumplió al comunicarse la incoación a tal órgano, sin que prosperara el intento de revisión respecto a la fecha en que se llevó a cabo la comunicación en que se basa el recurrente en su alegación, pues con valor de hecho probado se mantiene en el citado fundamento de la sentencia que el pliego de cargos se entregó el 23 de marzo de 2018 no el día 14 de marzo, fecha de la sanción, como se pretende en el motivo, procediendo el comité, incluso, a efectuar alegaciones en el expediente, según también se declara probado.

En suma, en el expediente se cumplieron los requisitos necesarios pues, como se razona en la s. de esta Sala de 4 de noviembre de 2005, rec. 494/2005, que se cita en la recurrida, [el Tribunal Supremo señaló en la sentencia de 18 de julio de 1989 que 'en la tramitación del expediente contradictorio que exige el artículo 68, a) del Estatuto de los Trabajadores, son requisitos esenciales que condicionan su validez que el expedientado conozca el cargo que se le imputa, que se le oiga, que se practique, de ser posible, la prueba que él mismo propugna y que oiga a los restantes miembros del comité de empresa o delegados de personal'] y eso se ha cumplido aquí, habiendo también declarado el ST en S. de 16 de marzo de 1.991, que 'no es preciso que el expediente comprenda una especie de antejuicio con fases de alegaciones, pruebas y conclusiones', como parece entender el recurrente.

Cierto es, y así se mantiene en la sentencia recurrida, que no consta que al comité de empresa se comunicara la imposición de la sanción, pero, como en la misma sentencia se razona, con cita de la de esta Sala de 17 de septiembre de 2018, rec. 491/2018, a la que nos remitimos, tal defecto podrá determinar una sanción administrativa para la empresa, pero no la nulidad de la sanción que en el motivo se pretende.



CUARTO.- En el siguiente apartado del segundo motivo se denuncia la infracción del art. 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, con cita posterior del 64.4 ET y de sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, al no haberse cumplido, según el recurrente, el requisito de la audiencia del delegado sindical en la sanción impuesta al demandante, que es afiliado a un sindicato que tiene constituida sección sindical en la empresa.

Tampoco tal alegación puede prosperar pues, como con razón señala la empresa en su impugnación, según consta en el decimosexto hecho probado y con el mismo valor al final del fundamento de derecho quinto de la sentencia, los delegados del sindicato recurrente formaban parte del comité de empresa y el art. cuya infracción se alega establece el derecho de audiencia previa de que se trata, 'en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa', con lo que la que en el caso de que se trata se dio a dicho comité cumple con dicho requisito. Como también razona la empresa, esa condición del delegado sindical a quien no se le dio oportunamente audiencia no consta en la STS que se cita en el motivo.



QUINTO.- Por último, se denuncia en el recurso la infracción de los arts. 24.1 y 28.1 de la Constitución, con cita posterior de los 5.c) del Convenio 158 de la OIT y 4.2.g) ET, porque, según el recurrente, la sanción se ha impuesto al demandante con violación de su derecho de indemnidad al estar motivada por su actuación en el ejercicio de la acción judicial o actos preparatorios o previos a ella frente a la empresa que se recogen en el decimoquinto hecho probado de la sentencia.

Aunque pudiera discutirse si la actuación del trabajador demandante supone los indicios de la vertiente de la garantía de indemnidad que supone el derecho a la tutela judicial efectiva, por una parte, nos dice el TC en S. STC 151/2004, de 20 de septiembre, 'el ejercicio del derecho de huelga o el de acciones o actos preparatorios o previos y necesarios para el proceso (protegidos frente a represalias empresariales por la garantía de indemnidad - art. 24.1 CE) representan únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación de los arts. 28.2 y 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto', sin que aquí conste ningún otro indicio de la vulneración y, como dice el Alto Tribunal en esa misma sentencia, 'a los hechos que comportan el ejercicio de los derechos fundamentales invocados y a la circunstancia concurrente...será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión...)'.

Pero es que, aunque consideráramos que se dan indicios suficientes de la violación del derecho fundamental en el sentido que determinan el art. 181.2 LRJS y la jurisprudencia ( STC 17/2003, de 30 de enero y STS de 12 de abril de 2013, rec. 2327/2012), el citado art. lo que nos dice es que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad' y esa justificación ha sido aportada por la empresa demandada, hasta el punto de que en la sentencia recurrida se ha considerado que la falta imputada por la empresa ha sido cometida por el trabajador y que la sanción por ella impuesta es ajustada a derecho, por lo que se desestima la demanda, sin que en el recurso se haga al respecto alegación alguna a salvo de lo que enseguida se verá.

En efecto, sobre la falta cometida y su calificación no se hace en el recurso sino la alegación de que 'la sentencia no debió basar...su convicción en la veracidad de los hechos por las manifestaciones de un solo testigo que al mismo tiempo era su acusador y sí haber dado crédito a las alegaciones de esta parte', lo cual está destinado al fracaso porque, como nos dice la STS 12 de mayo de 2008, rec. 81/2007, la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316, 348, 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas' y aquí no puede decirse que lo que la juzgadora de instancia ha considerado esté en contra de la lógica.

Como en el caso examinado por esta Sala en sentencia de 14 de mayo de 2019, nº274/2019, rec.

237/2019: 'Basta añadir que, sin intentar siquiera una revisión de hechos probados de la sentencia, seguramente porque es consciente de que estaría destinada al fracaso, al final del motivo la recurrente repite una alegación que hizo en el acto del juicio, que el testimonio de una testigo no podía tenerse en cuenta para lo que se declara en la sentencia respecto a las tareas que la demandante llevaba a cabo porque se trataba de otra trabajadora que tenía una causa con la demandada, pero es que la apreciación de los elementos de convicción del proceso, entre ellos los medios de prueba, para inferir de ellos los hechos que declara probados en su sentencia, corresponde al juzgador de instancia según el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y ello es más relevante en una prueba como la testifical , en la que tanta importancia tiene la inmediación, por lo que, por ejemplo, no puede sustentar una revisión de hechos probados en recurso de suplicación ( art.

193.b) LRJS) y, como en la misma sentencia se razona, en el procedimiento laboral no cabe la tacha de los testigos ( art. 92.2 de la misma Ley), sino que solo, en conclusiones, pueden las partes hacer observaciones respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones, para que también puedan ser apreciadas por el juzgador, sin que aquí las que en el juicio realizó la demandada hayan impedido que a la declaración de que se trata se le haya otorgado credibilidad'.

En definitiva, los dos recursos han de ser desestimados y confirmada la sentencia recurrida, aunque no proceda imponer las costas al sindicato recurrente como pretende la empresa en su impugnación por excluirlo el art. 235.1 LRJS y señala la STS 24 de enero de 2011, rec. 3792/2009 salvo que hubiera incurrido en temeridad y eso ni consta ni se alega.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por COMISIONES OBRERAS y por D. Gines contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2.018 en autos seguidos a instancia del segundo de los recurrentes frente a A.G. SIDERÚRGICA BALBOA S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL y coadyuvante el otro recurrente, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0477 19, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.