Sentencia SOCIAL Nº 5387/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3399/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2017 - 8012740
EBO
Recurso de Suplicación: 3399/2018
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 15 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5387/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Modesta frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida
de fecha 28 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 472/2017 y siendo recurrido Instituto
Nacional de la Seguridad Social y Tesorería de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de julio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que se desestima la demanda interpuesta por Modesta contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirma la resolución del INSS de fecha 3.04.17.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- La parte demandante, Sra. Modesta , con DNI NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 -1957, afiliada a la Seguridad Social con el num. NUM002 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, profesión Dependiente, fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, mediante resolución del INSS de 6.04.16, con derecho a percibir una pensión del 75% de la base reguladora de 769,14 euros mes. Se fijó el siguiente cuadro residual por el ICAM, fijado en el dictamen de la CEI de 30.03.16: "Gonartrosis tricompartimental, rodilla derecha con rotura de menisco externo, Condromalacia rotuliana grado IV pendiente de intervención quirúrgica, prótesis total de rodilla" Observaciones: Propuesta IP revisable.

Limitaciones para trabajos con deambulación y/o bipedestación prolongadas.

2º.- Instada revisión de oficio por mejoría fue dictada resolución por el INSS el 11.04.17 declarando a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado. En base al informe emitido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques de fecha 3.04.17 que sirvió de base a la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de fecha 5.04.17, en que se diagnosticaron las siguientes lesiones: " Gonartrosis tricompartimental, rodilla derecha con rotura de menisco externo, Condromalacia rotuliana grado IV, tratada con cirugía de prótesis total de rodilla" ( f 37, 31-32) 3º.- Fue intervenida el 21.04.16 de la rodilla derecha con prótesis total. En la actualidad presenta loosening. (f 59) 4º.- La demandante presenta Espondiloartrosis severa en L3L4 y L4L5 y cervical C3C7, Lipomatosis epidural posterior, Escoliosis de convexidad izquierda, estenosis canal raquídeo L3 L4 y L4 L5, hernia discal foraminal izquierda L2L3, rizartrosis bilateral Eaton II, gonartrosis izquierda grado II.(Informes Dr. Surroca, f 47-54, RM columna lumbar y de rodilla, 56-57 y Curs Clínic, f 59) 5º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total en caso de estimarse la demanda sería de 769,14 euros mes, el porcentaje aplicable del 75% y la fecha de efectos desde el 1.05.17.

6º.- La parte actora formuló reclamación previa el 5.06.17 y fue dictada resolución desestimatoria por el INSS el 16.06.17, previa nueva propuesta de la CEI de fecha 14.06.17 que ratificaba el dictamen propuesta de 5.04.17. (f 32-36)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda sobre declaración de invalidez permanente total (al proceder la Entidad Gestora a revisar de oficio la administrativamente reconocida en su resolución de 6 de abril de 2016) formula el actor el presente recurso de suplicación, dirigiendo su motivo de revisión fáctica a la modificación de los hechos tercero y cuarto para poner de relieve (en referencia a los resultados de la IQ de su rodilla izquierda) que 'el balance articular actual es de 100-0 (cuando) 'antes de la intervención...era de 110-0'; y 'persiste dolor en la rodilla' (folios 31, 50 y 59). Significando (en relación al factum descriptivo de su patología) el concurso -junto a las secuelas que en el mismo se recogen- de 'cervicobraquialgia bilateral y cervicalgia miofascial...ciatalgia bilateral (secundaria a hernia en L2-L3)...rotura degenerativa del cuerno posterior del menisco interno y derrame articular en rodilla izquierda con gonalgia, artropatía acromio-clavicular...' con 'dolor en la zona cervical, lumbar y en ambas rodillas así como limitación para la deambulación y bipedestación' (folios 50 a 53, 57 y 59).

Postula, finalmente, la adición de un nuevo ordinal (séptimo) para hacer constar que en el desarrollo de su profesión habitual como comerciante autónomo 'debe permanecer en deambulación y bipedestación de forma prolongada' (folios 30 y 32).

Como ha venido recordando esta Sala es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la LRJS; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto 'que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999).

Reitera aquélla -en esta misma línea y con cita de las dictadas el 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994; 16 de enero, 24 de mayo, 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991- el criterio según el cual no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio.

En este sentido, no puede prosperar la censura de los particulares referentes a su patología bien porque se sustentan en una prueba de parte judicialmente preterida en su crítica valoración (Fj 3.5 y 6) o porque (en definitiva) los distintos informes médicos en que se apoya contradicen la conclusión que ofrece su propuesta.

Es cierto que el dictamen del ICAM (incorporado al folio 31 de las actuaciones) expresa un balance articular de la rodilla dañada levemente inferior tras la IQ a la que fue sometida (100/110), el curso clínico post-operatorio que refiere el documento 6 de su ramo de prueba (obrante al invocado folio 59 de autos) fija en el grado II la gonartrosis con un 'lleuger dolor genoll dret a la bipadestació no deambulació'; observándose que la paciente está 'contenta'.

En aplicación de la hermenéutica jurisprudencia de la normativa reguladora de la valoración de la prueba no puede la Sala alterar la conclusión judicialmente obtenida tras la crítica valoración de los distintos elementos de convicción incorporados al proceso sin vulnerar lo previsto por el legislador a tal efecto. Y por lo que respecta a la adición que se reclama respecto a la categoría profesional y sus funciones sólo puede accederse al primero de dichos particulares sobre su condición autónoma del comercio sin que pueda hacerse extensiva a unos requerimientos de actividad no referidos en la documental que sustenta la propuesta; sin perjuicio de advertir que éstos serán los inherentes a la misma.



SEGUNDO.- A través del motivo jurídico de censura denuncia el beneficiario la infracción del artículo 137 (4) de la LGSS ; precepto que define el grado total de invalidez como aquél que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'; lo que impone una anulación de la capacidad laboral concreta del trabajador, de tal manera que las secuelas que al mismo se atribuyan, repercutan, de forma jurídicamente valorable en su efectiva prestación, impidiéndole realizar todas aquellas tareas que la configuran o, al menos, las que sustancialmente la conforman.

Se trata de decidir -con respecto a tal petición- sobre la gravedad de las reducciones litigiosas, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' la capacidad para el trabajo del afectado en función de su profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la invalidez, al resultar intrascendente una lesión que -por grave que sea- no incida en aquélla. Se trata de poner en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; en el bien entendido que la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Tratándose de un supuesto de revisión por mejoría se hace preciso comparar la patología determinante del grado total (administrativamente reconocido) con aquélla que sustenta el desfavorable pronunciamiento de instancia.

Al tiempo de reconocérsele el grado total de invalidez el actor presentaba 'gonartrosis tricompartimental (en) rodilla derecha con rotura del menisco externo (y) condromalacia rotuliana grado IV pendiente de intervención quirúrgica (con) prótesis total de rodilla'. En la actualidad aqueja 'espondiloartrosis severa en L3-L4 y L4-L5 y cervical C3-C7 (con) lipomatosis epidural posterior, escoliosis de convexividad izquierda, estenosis del canal raquídeo L3-L4 y L4-L5; hernia discal foraminal izquierda L2-L3, rizartrosis bilateral (y) gonartrosis grado II'.

Argumenta el Juzgador a quo en contra de aquel litigioso grado invalidante significando que 'la rodilla derecha tras la intervención y rehabilitación ha quedado estable como informa el Dr. Matías que la viene tratando' y siendo así que la 'gonartosis que presenta en la rodilla izquierda es de grado II' no se objetivan 'limitaciones funcionales de impedimento a la bipedestación y deambulación'.

Centrándonos así en esta última patología y no aquéllas (de consideración ciertamente degenerativa y de la que no resulta una inobjetivada limitación funcional) habrá que convenir que mientras la condromalacia rotuliana en grado IV (lo que comporta una exposición del hueso subcondral con pérdida del espesor total del cartílago) ha sido corregida con la intervención), el grado II de gonartrosis no condiciona razonablemente el laboral desempeño de la actividad profesional de quien tiene la carga de solventar las situaciones de incertidumbre vinculadas a aquellos hechos sobre los que fundamente su pretensión ( art. 217.4 LEc).

Y habiéndolo entendido así la Magistrada en su sentencia procede su confirmación, previo rechazo del recurso interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Modesta frente a la sentencia de 28 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Lleida en los autos 472/2017, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.