Sentencia Social Nº 539/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5181/2007 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0005181/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00539/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 5181/07

Sentencia nº 539/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 5181/07 interpuesto por D. Geronimo , asistido por el Letrado D. Pedro Gómez Espinosa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, en los autos nº 1035/06, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1035/06 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Geronimo , contra el INSS, la TGSS y el Ayuntamiento de Madrid, en materia de Invalidez Absoluta, Total o Parcial, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha uno de Junio de dos mil siete en los términos siguientes:

Que desestimando la demanda formulada por D. Geronimo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación sobre incapacidad permanente, debía absolver como absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas en este proceso.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor, nacido el 7 de octubre de 1961, afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid, fue dada de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, el día 15 de octubre de 2004, emitiéndose parte de alta por agotamiento de plazo, el 14 de abril de 2006, iniciándose de oficio expediente en materia de invalidez permanente. SEGUNDO.- Que confeccionado el preceptivo Informe Médico de Síntesis, el 16 de mayo de 2006, se emitió la correspondiente propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 23 de mayo de 2006, que fue aceptada íntegramente por la Dirección Provincial del I.N. S.S. mediante resolución de fecha, 10 de julio de 2006 , acordándose declarar al demandante afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual con el derecho a lucrar la correspondiente pensión en cuantía mensual equivalente al 55 % de una base reguladora de 2.110,57 E, con efectos desde esa misma fecha. TERCERO.- Que el demandante fue intervenido quirúrgicamente, el 4/11/04, de hernia discal lumbar L5-L5 e inestabilidad segmentaria mediante discectomía y artrodesis transpedicular; el 13/05/05, del tobillo derecho por osteocondritis astrágalo del tobillo derecho mediante osteotomía del maleolo interno con perforación en en astrágalo; el 15/12/05, por hernia discal cervical mediante artrodesis anterior C4-C5, C5-C6 y C6-C7, con espaciadores intersomáticos y placa cervical anterior C4- C7. Tras dichas intervenciones el actor siguió tratamiento rehabilitador, con buena evolución de todas ellas, encontrándose en el momento actual realizando gimnasia de mantenimiento y controles periódicos por Neurocirugía y Traumatología, refiriendo únicamente molestias residuales a nivel cervical y lumbar tras sobrecarga intensa y mantenida de columna vertebral, sin otra sintomatología añadida. Presenta limitación importante en la movilidad del cuello, rigidez de columna lumbar con limitación a la movilidad del tronco y a los cambios posturales. Balance articular del 80 % en tobillo derecho. CUARTO.- Que las funciones principales de la Policía Municipal comprenden el servicio de policía de barrio-patrullero en vehículo de 4 ruedas; la acción del tráfico, la vigilancia y control de los mercadillos; la inspección de locales; y vigilancia de vía pública y parques (botellón); inspección y control de terrazas de veladores; control y vigilancia de piscinas e instalaciones deportivas; vigilancia y el control de la venta ambulante; colaboración con el Cuerpo Nacional de Policía y el Servicio de Bomberos; entrega de notificaciones a Juzgados; entrega de notificaciones ; de las Juntas Municipales o cualquier otro Organismo. QUINTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa en fecha 11 de septiembre de 2006, siendo desestimada por Resolución de fecha 31 de octubre de 2006.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Geronimo , asistido por el Letrado D. Pedro Gómez Espinosa, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza el actor en Suplicación y formula tres motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar se interesa que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y denuncia como infringidos los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que es necesario que se establezca la debida congruencia entre lo que se pide y lo que se resuelve, aceptando todas, parte o ninguna de las pretensiones de los litigantes, e, igualmente, es necesario que no se sustraiga a las partes el debate contradictorio propuesto por ellas con merma de sus posibilidades y derecho de defensa; y en el caso presente concurre incongruencia omisiva al no haberse resuelto la petición subsidiaria formulada en la demanda sin que tan siquiera se aluda a ella, lo que conlleva falta de decisión y de justificación; por lo que solicita que declaremos la nulidad de la sentencia, sin perjuicio de que por razones de economía procesal se dicte una nueva que se ajuste a la normativa legal.

El motivo ha de fracasar pues si bien es cierto que en escrito de 15-02-2007 el actor amplió el "petitum" de su demanda añadiendo como petición subsidiaria que se declarara que no se hallaba en situación de incapacidad permanente y que la sentencia en sus antecedentes de hecho no la recoge y que en la fundamentación jurídica no se alude expresamente a la misma, ha de recordarse que es doctrina constitucional y jurisprudencial reiterada que sólo viola el artículo 24.1 de la Constitución aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda interpretarse razonablemente como una desestimación tácita, y entendemos que esta situación concurre aquí atendida la argumentación que en aquélla se contiene y a la que nos referiremos al resolver el motivo dedicado al examen de derecho.-

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se interesa la revisión del hecho probado cuarto mediante la adición de lo siguiente: "....Asimismo, dentro del conjunto de funciones y tareas posibles de la profesión del actor, Policía Municipal, se distinguen dos grupos, en función de su edad o disminución de las condiciones físicas necesarias para el servicio, dentro de las situaciones de la Policía, la denominada situación de primera actividad en la que se ejercen las funciones específicas policiales propias del Cuerpo, anteriormente descritas, y la de segunda actividad, en que se podrán desempeñar las tareas burocráticas necesarias para el desenvolvimiento de las funciones previstas en los artículos 127 a 138 del Reglamento para el cuerpo de Policía Municipal de Madrid aprobado por el Ayuntamiento Pleno con fecha 31 de Marzo de 1995"; adición que rechazamos pues a tal segunda actividad y a los preceptos del citado Reglamento que la regulan se refiere el Juzgador "a quo" en el fundamento de derecho, a cuyo texto hemos de estar y no introducir como hecho probado una interpretación de ellos.-

TERCERO.- Por último se denuncia la infracción de los artículos 136, 137 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 14, 15 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , artículos 10 y 39 de la Ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad de Madrid (BOCM de 21 de julio de 1992 ) y el artículo 8 del Decreto 112/1993, de 28 de octubre , por el que se aprueba el reglamento marco de organización de las policías locales de la Comunidad de Madrid (BOCM de 25 de noviembre de 1993 ), así como el artículo 5 y los artículos 127 a 138 del Reglamento para el Cuerpo de Policía Municipal de Madrid aprobado por el Ayuntamiento Pleno con fecha 31 de Marzo de 1995 (folio (sic) 189 a 328 del ramo de la prueba de la parte demandante), ya que entiende, en síntesis, que el actor no está imposibilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente parcial o, subsidiariamente, en ninguno de los grados establecidos por la Ley, ya que es la profesión en su conjunto de funciones la a tener en cuenta y no un concreto puesto de trabajo, y distinguiéndose dos grupos de tareas todas ellas han de ser consideradas a los efectos debatidos; por lo que solicita la revocación de la sentencia y la estimación del recurso.

El motivo ha de fracasar al no incurrir la resolución combatida en las infracciones que se le achacan, ya que, por un lado, debemos poner de relieve que, y en cuanto a la declaración de incapacidad permanente parcial, grado que solicitó en el escrito de reclamación previa y en el de demanda, entendía en ellos el actor que le correspondía atendidas las limitaciones funcionales que le aquejan en relación con las tareas que venía desarrollando, y tal conclusión no la compartimos en cuanto que al acarrearle la patología que padece y que se reseña en el ordinal tercero de probados limitación para tareas que requieran sobrecargas intensas de columna lumbar y cervical, así como también para la bipedestación y deambulación prolongadas o para adoptar posturas forzadas y para caminar por terrenos irregulares, consideramos que no puede llevar a cabo las tareas que constituyen el núcleo de su profesión, enumeradas en el hecho probado cuarto; y por otra parte tras ampliar el "petitum" de su demanda, al que nos referimos más arriba, hace girar sus peticiones en la existencia de dos grupos de funciones que constituyen la primera y segunda actividad, y así entiende que habiendo de considerar ambos o está incapacitado en grado de parcial o no está incapacitado; y al respecto también nuestra respuesta es desestimatoria, en cuanto, y enlazamos con lo anunciado al resolver el primer motivo, esta tesis fáctica es rechazada por el Juzgador "a quo", quien parte de que las funciones del Cuerpo de Policía Municipal son las que declara probadas, coincidentes con las que enumera el artículo 10 de la Ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad de Madrid y el artículo 5 del Reglamento para el Cuerpo de Policía Municipal de Madrid, de ahí que consideráramos tácitamente también denegada la petición subsidiaria; resultando clarificador al respecto la indicación que hace al decir "al margen de sus eventuales derechos a ser destinado....a una segunda actividad...."; criterio que compartimos pues hemos de partir de aquella actividad ordinaria, teniendo esa segunda actividad su régimen jurídico propio, y queda así fuera del examen en relación con el cuadro clínico padecido para dilucidar la existencia o no de incapacidad permanente.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Geronimo , asistido por el Letrado D. Pedro Gómez Espinosa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha uno de Junio de dos mil siete , en autos nº 1035/06, en virtud de demanda formulada por D. Geronimo , contra el INSS, la TGSS y el Ayuntamiento de Madrid, en materia de Invalidez Absoluta, Total o Parcial, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-5181-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-