Sentencia Social Nº 539/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1293/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de marzo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001293/2013, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE PÁJARA, frente a Sentencia 000480/2012 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000874/2011-00 en reclamación de DESPIDO siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Eulalia y DOÑA Marisa en reclamación de siendo demandados EMERGENCIA Y COMUNIDAD S.L.U., ADMINISTRADOR CONCURSAL DE EMERCOM S.L.U. ( Miguel ), FOGASA y AYUNTAMIENTO DE PÁJARA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 30 agosto 2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Las actoras, Eulalia y Marisa , venían prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Emergencias y Comunidad, S.L. U., con las circunstancias inherentes a dichas relaciones laborales que se detallan a continuación:

-Dª Eulalia , con NIF nº NUM000 , categoría profesional de oficial administrativa 1ª, antigüedad de fecha 03 de junio de 2.003 y salario diario bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 54,28 euros brutos. Las labores y tareas desarrolladas por la citada trabajadora lo fueron indistintamente para el servicio de Bomberos y para el de Socorrismo en las playas, desempeñando las mismas en el edificio de Bomberos y en unas oficinas, ambas instalaciones cedidas por el Ayuntamiento de Pájara a Emercon, S.L.

-Dª Marisa , con NIF nº NUM001 , categoría profesional de jefe playa, antigüedad de fecha 01 de enero de 2.001 y salario diario bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 61,63 euros brutos. La prestación de servicios la realizó en las playas del término municipal de Pájara.

(Sentencia dictada por este Juzgado en el procedimiento nº 1269/2010, copia de la cual ha sido aportada como documento nº 1 dentro de su ramo de prueba por la parte actora, y testificales de D. Carlos Alberto , D. Adolfo y D. Calixto respecto a los centros de trabajo donde prestaron servicios las actoras)

SEGUNDO.- Las actoras estuvieron adscritas al Servicio Municipal de rescate, salvamento y vigilancia del Litoral y Unidad mínima contra Incendios del Municipio de Pájara de Fuerteventura.

(Hecho no controvertido)

TERCERO. La entidad mercantil Emergencias y Comunidad S.L.U. (EMERCON S.L.U.), era la concesionaria del Servicio Municipal de Rescate, Salvamento y Vigilancia del Litoral y Unidad Mínima contra incendios del Municipio de Pájara desde el año 2000.

(Hecho no controvertido)

CUARTO.- Mediante auto dictado por el Juzgado Mercantil nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, autos de concurso ordinario nº 12/2010, de fecha 22 de abril de 2010, se declara en concurso de carácter voluntario a la empresa demandada EMERGENCIAS Y COMUNIDAD, S.L.U. (EMERCOM S.L.U.).

(Hecho no controvertido)

QUINTO. Que en virtud de Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pájara, adoptado el 28 de octubre de 2010, se acordó la resolución contractual por la declaración de concurso de la entidad mercantil Emercon, S.L.U, estableciéndose una prórroga forzosa para la prestación de dicho servicio hasta la nueva adjudicación del contrato administrativo.

En Pleno Municipal celebrado el 20 de octubre de 2011, el Ayuntamiento de Pájara adoptó el acuerdo que se trascribe a continuación:

'Primero. Acordar la finalización de la prórroga forzosa impuesta a la entidad EMERGENCIAS Y COMUNIDAD, S.L. a 31 de octubre de 2011, procediendo por la Comisión Municipal designada a efectos de la liquidación del contrato y elaboración de Inventario de Bienes que han de revertir a la Administración a emitir los informes que resulten pertinentes y elevarlos al Pleno Municipal a los efectos legales que procedan.

Segundo. Acordar la prestación directa sin órgano especial de administración del servicio de prevención y extinción de incendios por el Ayuntamiento, sin perjuicio de la posibilidad del Pleno de la Corporación de optar potestativamente por otra forma de gestión, considerando que dicho servicio resulta de prestación obligatoria en el Municipio de Pájara, iniciando la prestación de forma provisional con los trabajadores de la sociedad EMERGENCIAS Y COMUNIDAD, S.L. adscritos a la Unidad Mínima de Extinción de Incendios, sin perjuicio de las extinciones que puedan proceder para prestar el servicio en otras condiciones de organización.

Tercero. Recabar del Cabildo de Fuerteventura la colaboración para la prestación provisional del servicio de vigilancia, socorrismo y salvamento mediante la fórmula legal que proceda, hasta tanto se proceda a asumir la gestión del mismo bien por los adjudicatarios de los servicios de temporada en playas que sean objeto de concesión o, en su caso, se inicie la prestación del servicio mediante gestión indirecta, previa tramitación legal.

Cuarto. Elaborar por los Servicios Técnicos Municipales informe en el que se determine el personal que resulta estrictamente necesario y legalmente exigible para la prestación del servicio de prevención y extinción de incendios y para el servicio de vigilancia, rescate y salvamento en playas, al objeto tanto de la prestación directa por el Ayuntamiento del primero como de la gestión indirecta del segundo, debiendo adoptar las medidas legales que procedan para el personal que en su caso se subrogue y exceda el número que se precise como necesario.'

(Copia de certificación del Acuerdo Plenario de 20 de octubre de 2011, expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Pájara, aportada por el Ayuntamiento de Pájara como documento nº 1 dentro de su ramo de prueba, y cuyo contenido íntegro se da por reproducido)

SEXTO. El 3 de abril de 2012, Dª Eulalia se presentó en el edificio donde se encuentra instalado el servicios de Bomberos de Pájara para prestar servicios, después de ser dada de alta médica por el INSS, tras agotar la duración máxima de 365 días de percepción del subsidio de Incapacidad Temporal, no pudiendo acceder a dicho edificio al impedírselo el Jefe del Servicio de Extinción de Incendios, siguiendo instrucciones expresas en tal sentido del Ayuntamiento.

(Documento nº 22 de los aportados por la actora dentro de su ramo de prueba, documentos obrantes a los folios 261 y 262 de las actuaciones, y declaraciones testificales de D. Carlos Alberto y Dª Elena )

SEPTIMO. Dª Marisa prestó servicios como socorrista en las playas del término municipal de Pájara hasta el mes de abril de 2012.

Con fecha 23 de abril de 2012, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Pájara remitió escrito al Inspector-Jefe de la Policía Local de dicha Corporación Local, con el contenido literal siguiente:

'Habiendo sido informado en fecha 20 de abril de 2012 por la asesoría letrada municipal de la posibilidad de que Doña Marisa , trabajadora de la entidad EMERGENCIAS Y COMUNIDAD, S.L. con la categoría de Jefa de Playa del servicio de Socorrismo pueda estar personándose en las playas del municipio instalándose en las casetas de socorrismo como si de una trabajadora municipal se tratara pese a haberse producido el cese de la prórroga forzosa impuesta a la entidad EMERGENCIAS Y COMUNIDAD, S.L. en fecha 31 de octubre de 2011 sin que se haya procedido por la Corporación a la subrogación del personal adscrito a dicho servicio, sirva el presente para requerirles que, si por razones del servicio que los Agentes a su cargo prestan en las playas se encuentran con que efectivamente esta Sra. se encuentra en la playa actuando como si de una trabajadora municipal se tratara en las casetas de socorrismo de las Playas de Jandía o sus colindancias, procedan a informar del hecho a la Concejalía del área así como a actuar en consecuencia recordando a dicha Sra. que no es trabajadora del Ayuntamiento sino de EMERCOM, S.L. tal y como esa entidad le informó cuando le notificó su incursión en el ERE de la empresa, así como a solicitarle que abandone su actividad en las casetas de socorrismo municipales por no pertenecer a la plantilla de la Corporación Local.'

El citado escrito le fue leído a la actora por miembros de la Policía Local de Pájara el 25 de abril de 2012.

(Bloques documentales nº 6 y 25 de los aportados por la actora dentro de su ramo de prueba y declaración testifical del Subinspector de la Policía Local de Pájara, con TIP NUM002 )

OCTAVO. Dª Eulalia presentó, con fecha 24 de abril de 2012, la preceptiva reclamación previa ante el Ayuntamiento demandado, que fue desestimada expresamente por dicha Corporación, en virtud de Decreto nº 1901/2012, de 8 de mayo de 2012.

(Copias de la reclamación previa y del decreto desestimando la misma obran a los folios 263, 264 y 273 a 278 de los autos)

NOVENO. Dª Marisa presentó, con fecha 9 de mayo de 2012, la preceptiva reclamación previa ante el Ayuntamiento demandado, que fue desestimada expresamente por dicha Corporación, en virtud de Decreto nº 2206/2012, de 24 de mayo de 2012.

(Copias de la reclamación previa y del decreto desestimando la misma obran a los folios 182, 183 y 192 a 198 de los autos)

DECIMO. Dª Eulalia presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 24 de abril de 2012, frente a Emercom, S.L. y su Administración Concursal, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 10 de mayo de 2012, con el resultado de 'intentado sin efecto'.

(Copia del acta de conciliación aportada por la actora como documento nº 8 dentro de su ramo de prueba)

UNDECIMO. Dª Marisa presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 8 de mayo de 2012, frente a Emercom, S.L. y su Administración Concursal, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 31 de mayo siguiente, con el resultado de 'intentado sin efecto'.

(Copia del acta de conciliación aportada por la actora como documento nº 9 dentro de su ramo de prueba).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMO las demandas origen de las presentes actuaciones, promovidas por DOÑA Eulalia y DOÑA Marisa , frente a EMERGENCIA Y COMUNIDAD, S.L.U., su ADMINISTRACION CONCURSAL (D. Miguel ), AYUNTAMIENTO DE PAJARA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO, DECLARO la IMPROCEDENCIA de los despidos de las actoras, y CONDENO al AYUNTAMIENTO DE PAJARA a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, las readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 3 y 25 de abril, respectivamente, fechas de los despidos de cada una de ambas actoras, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 54,28 euros diarios, en lo que respecta a Dª Eulalia , y 61,63 euros diarios por lo que se refiere a Dª Marisa , o bien les indemnice con las cantidades siguientes:

-A DOÑA Eulalia , con VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS DIECISIETE EUROS CON UN CÉNTIMO (21.617,01 €).

-A DOÑA Marisa , con TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (31.246,41 €).

Advirtiendo por último a la referida Entidad Local demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose, que de no hacerlo así, se opta por la readmisión. Y a EMERCON S.L., su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y al FOGASA a estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte AYUNTAMIENTO DE PÁJARA, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos trabajadoras que venían prestando servicios por cuenta de Emergencias y Comunidad SL, adscritas a la ejecución de la concesión para la prestación del servicio Municipal de Rescate, Salvamento y Vigilancia del litoral del Ayuntamiento de Pájara que fue objeto de adjudicación conjuntamente con el de Unidad Mínima contra Incendios, como consecuencia de la resolución contractual por la declaración de su empleadora en situación concursal, y la consiguiente reversión de la actividad a la corporación municipal a partir del 31/10/11, no obstante haber continuado en alta en su empresa que promovió un ERE concursal para la extinción de sus relaciones laborales, formalizaron demanda de despido dando lugar a los autos 71/12 seguidos por despido en el Juzgado Social nº 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, en los que recayó sentencia en fecha 30 junio 2012 estimatoria de su pretensión por la que la decisión de la entidad local se calificó como un despido improcedente, fundando tal pronunciamiento en que al ser el servicio revertido al que estaban destinados los demandantes un servicio municipal obligatorio, la negativa a subrogarlos manifestaba una medida extintiva carente de causa que legalmente la justificase.

Frente a la anterior sentencia el Ayuntamiento interpuso recurso de suplicación, rec. 904/13 articulando cinco motivos de censura jurídica, amparados procesalmente en el apartado c del Art. 193 LRJS , en los que denuncia las siguientes infracciones normativas:

1) Incorrecta interpretación del Art. 26.1.c LBRL, indebida aplicación de los Arts. 1 y 2 de la Ley 2/1985 y 115 de la Ley de Costas

2) Indebida aplicación del Art. 44.1 y 2 ET e inaplicación de la doctrina de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura en Sentencia de 23/02/06 (AS 953)

3) Vulneración por inaplicación del Art. 3.1 y 2 RD Ley 20/2011.

4) Inexistencia de despido por no haberse extinguido la única relación laboral que los trabajadores mantenían con su empresario Emergencias y Comunidad SL

5) Violación por inaplicación del Art. 56.2 ET tras la reforma operada por el Art. 18.8 RD Ley 3/2012y de la Disposición Final 16ª de dicha norma legal.

El recurso fue desestimado por sentencia de 24 enero 2014 siendo las razones las que siguen:

'SEGUNDO.- La Instancia ha entendido que al ser el de Salvamento, Socorrismo y Vigilancia del litoral un servicio de prestación obligatoria por el Ayuntamiento de Pájara por ser el mismo encuadrable dentro del ámbito de la Protección Civil, la corporación local, a la que, como consecuencia de la resolución del contrato administrativo, revertieron los medios materiales y de infraestructura necesarios para prestarlo, debió haber seguido dispensándolo, y, como consecuencia de ello, se habría operado una sucesión empresarial ex Art. 44 ET , motivo por el que la no subrogación de los demandantes manifiesta despido.

Frente a tal decisión, la Corporación municipal objeta que el mencionado servicio no es de prestación obligatoria, a diferencia de lo que sucede con el de prevención y extinción de incendios, por cuanto, el mismo no es subsumible en el ámbito de la protección civil, sino que se rige por su legislación específica, concretamente por la Ley de Costas que, en el Art. 115.d , dispone que las competencias municipales podrán abarcar, entre otras, el mantenimiento de las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas, de forma que entra dentro de las facultades de autoorganización de la entidad local su supresión, siendo tal la decisión que ha adoptado tras la resolución del contrato de concesión con Emergencias y Comunidad, fecha a partir de la cual el mismo ha dejado de prestarse.

A) Con carácter general, la legislación en materia de régimen local atribuye a los municipios las siguientes competencias:

a) En todo caso, en los términos que establezcan la legislación del Estado y las Comunidades Autónomas, en materia de seguridad en lugares públicos (Art. 25.2.a L 7/85)

b) En todo caso, en los Municipios de más de 20.000 habitantes, la protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público.

B) Más singularmente, la legislación específica en materia de costas establece las siguientes reglas en cuanto a este punto:

a) Tal y como disponen el Art. 115.d de la Ley de Costas y el Art. 208.d RD 147/89 por el que se desarrolla reglamentariamente, las competencias municipales, en los términos previstos por la legislación que dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar los siguientes extremos:

a) Informar los deslindes del dominio público marítimo-terrestre.

b) Informar las solicitudes de reservas, adscripciones, autorizaciones y concesiones para la ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre.

c) Explotar, en su caso, los servicios de temporada que puedan establecerse en las playas por cualquiera de las formas de gestión directa o indirecta previstas en la legislación de Régimen Local.

d) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas.

En cuanto a la competencia municipal que contempla el apartado d el TC en Sentencia 1991/149 puso de manifiesto que dicha previsión que ya figuraba en el Art. 17 de la Ley de Costas de 1969 no colinde en modo alguno con la competencia autonómica en materia de protección civil y mucho menos aún con la competencia de salvamento marítimo, cuyo ámbito propio está delimitado por la Ley 60/92

C) En el ámbito de la legislación de nuestra Comunidad Autónoma, adquieren relevancia las siguientes normas:

a) El Art. 66 de la Ley 7/95 de ordenación del turismo en Canarias dispone que los municipios en las playas que reglamentariamente se determine establecerán un servicio de vigilancia y socorrismo.

b) Mediante Decreto 98/03 de 21 de Mayo, se regularon las medidas mínimas de seguridad y protección que han de cumplir las playas de la CA de Canarias, disponiendo su Art. 17 que corresponde al Ayuntamiento de cada municipio ejercer las competencias de inspección y control según se establece en el Art. 115.d de la Ley 22/1988 de Costas , no obstante, y, siempre que la Administración actuante no dispusiese de personal competente para llevar a cabo la labor inspectora que se requiriese, podrá solicitar la cooperación técnica y apoyo necesario al centro directivo con competencia en materia de atención de emergencias de la administración pública de la CA de Canarias.

Sin embargo el Decreto 289/03 dispuso la suspensión sine die de la entrada en vigor de la anterior norma reglamentaria.

D) La Sala Tercera del TS en Sentencia de 31/10/01 (Rec. 7597/97 ), recaída en un procedimiento de responsabilidad patrimonial de un Ayuntamiento por incumplimiento del deber de socorrismo y salvamento en una playa de nuestra Comunidad Autónoma, en el que la corporación local cuestionaba su legitimación pasiva invocando no ser de su competencia la prestación de tal servicio público, el Alto Tribunal, desecha tal objeción y concluye que la corporación local era la Administración obligada a prestarlo al así imponerlo los Arts. 115.d L 22/88 , cuyo antecedente histórico se encuentra en el Art. 17.2 de la anterior Ley de Costas de 1969 , y 25.2.a L 7/85 que atribuye a los Ayuntamientos la competencia para garantizar la seguridad en los lugares públicos, entre los que se encuentran las playas.

Igual conclusión se extrae de la STS/III de 31/03/2003 (RJ 3968) en la que, también en procedimiento de responsabilidad patrimonial en el que se impetraba la condena al abono de una indemnización de daños y perjuicios de un Ayuntamiento por incumplimiento de la obligación de prestar los servicios de socorro y salvamento en playas, uno de los argumentos empleados para excluir que fuera competencia obligatoria de la entidad local la prestación de dicho servicio (FJ 3º), es el de que su censo de habitantes no alcanzaba el establecido en el Art. 26.1.2 L 7/85, que con carácter imperativo incluye entre los servicios que necesaria y obligatoriamente deben prestar los municipios con una población superior a 20.000 habitantes el de protección civil, lo que, a sensu contrario, permite afirmar que dentro de este título competencial tienen cabida los servicios de protección civil.

E) La proyección de la indicada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado aboca necesariamente al fracaso de la primera impugnación jurídico sustantiva formulada, pues el rescate, salvamento y vigilancia del litoral tiene encaje en los servicios de protección civil, que, al tener el Ayuntamiento recurrente una población superior a 20.000 habitantes es de prestación obligatoria, como correctamente ha entendido el Juez de Instancia, debiendo por lo demás resaltar que el objeto de la concesión administrativa no fue como parece apuntar la recurrente exclusivamente la prestación del servicio de socorrismo en las playas del municipio, en los términos a que se refiere el Art. 66 de la Ley Territorial 7/95 , sino el de rescate, salvamento y vigilancia del litoral, cuyo ámbito es notoriamente más amplio abarcando los servicios de prevención de riesgos y atención de emergencias propios de la materia de protección civil.

En cualquier caso, y abstracción hecha de lo anterior, de lo que no cabe duda es de que los precitados servicios son una competencia propia de la corporación municipal, conforme a lo establecido en la el Art. 115.1.d de la Ley de Costas en relación con el Art. 25.2.a L 7/85, y, con independencia de que su prestación sea o no obligatoria para el Ayuntamiento de Pájara, lo cierto es que tras la resolución de la concesión, los mismos, se continuaron prestando, provisionalmente con la colaboración del Cabildo Insular hasta que se procediera a asumir su gestión bien por los adjudicatarios de los servicios de temporada en playas que fueran objeto de concesión o se iniciara la prestación del servicio mediante gestión indirecta previa tramitación legal, tal y como expresamente se indica en el apartado tercero del Acuerdo del Pleno de 20 de octubre de 2011 descrito en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, lo que pone en evidencia que la decisión de la Administración Local dentro de sus facultades de autoorganización no fue la de suprimir dichos servicios públicos, sino la de mantenerlos, aún cuando, para ello, no obstante la reversión de los medios materiales y la infraestructura afecta se utilizaran los sistemas de gestión descritos.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se reputa como infringido el Art. 44 ET , argumentando que, ni siquiera en el caso de que se hubiera asumido la prestación del servicio público surgiría la obligación subrogatoria del personal que dicho precepto impone, al oponerse a ello, tanto el propio contenido contractual, que en la base decimonovena del pliego de prescripciones técnicas, al que remite la cláusula tercera del contrato, expresamente establece que el personal depende exclusivamente de la concesionaria sin que por ninguna causa pueda pasar a depender del Ayuntamiento, como los principios que rigen el acceso al empleo público.

A) Respecto a los requisitos que han de darse para que entren en juego las garantías que establece el Art. 44 ET en los casos de sucesión empresarial, la Sala Cuarta del TS ha señalado que en dicho precepto desde su versión inicial hasta la actual introducida por la Ley 12/2001, se requiere la concurrencia de un elemento básico cual es el que la titularidad de la empresa o el centro de trabajo pase de una persona a otra, entendiendo por empresa o centro de trabajo una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente, o como señala el apartado 2 del texto actualmente vigente, introducido a partir de la transposición efectuada de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, que «la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» -art. 1.b )-, pues solo a partir del cumplimiento de esa condición esencial puede empezarse a discutir sobre el alcance de aquella transmisión sobre los derechos de los trabajadores ( STS 23/11/04 , RJ 2005 951)

En similar sentido la Sentencia de 16/07/03 (RJ 20036113) recuerda que, 'la transmisión de empresas que contempla el art. 44 el Estatuto de los Trabajadores es un fenómeno cuya posibilidad, a través de distintos negocios jurídicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales ( arts. 324 y 1389 del Código Civil y 928 del Código de Comercio ) y que se caracteriza porque su objeto -la empresa- está constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. Esta particularidad en el objeto transmitido determina dos consecuencias fundamentales: 1º) la transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya, como señalaba el art. 3.1 de la anterior LAU , una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada y 2º) la transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. En este sentido se ha precisado que la sucesión de empresa requiere «la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales... que permite la continuidad de la actividad empresarial» ( sentencia de 27 de octubre de 1986 [RJ 19865902]) y, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite «no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados» ( sentencia de 4 de junio de 1987 [RJ 19874127]).

También ha puesto de relieve la Jurisprudencia que aunque el Art. 44 ET no hace referencia a ningún negocio jurídico como medio de materialización de la transferencia empresarial, sino que como desde antiguo ha venido señalando la Jurisprudencia tanto del extinto TCT (S. 2- 12-83, RTCT 1983/10440) como del Tribunal Supremo (S. 22-06-83, RJ 1983/3039) consagra una amplitud absoluta de procedimientos, lo que permite incluir dentro de su ámbito de aplicación cualquiera, incluso los casos en los que la transmisión no sea directa entre el inicial empresario y el sucesor sino indirecta, y también aquellos en que la misma no se realiza de forma abierta y transparente sino de manera encubierta o disimulada, con el objeto de evitar que entren en juego las garantías de continuidad de las relaciones laborales que legalmente se anudan al instituto de la sucesión empresarial.

C) Más singularmente, en lo que se refiere a las actividades objeto de concesión administrativa, [ SS. 9-7-1987 ( RJ 19875123 ), 19-6-1989 ( RJ 19894813 ), 16-5-1990 ( RJ 19904340 ) y 21-3-1992 ( RJ 19921860)], por la propia naturaleza de dicha institución que conlleva la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para la gestión del servicio público, ha subrayado la jurisprudencia que tienen autonomía funcional suficiente para constituir una unidad económica susceptible de explotación diferenciada, y, por ello, en los casos en que finalizada la concesión se produce la reversión a su titular acompañada de la transmisión de medios materiales se produce un fenómeno sucesorio del Art. 44 ET ( SSTS 30/05/2011 Rec. 2192/2010; 11/07/2011 Rec. 2861/2010)

También se ha puesto de manifiesto que ese deber de subrogación resulta exigible en los casos en que el titular del servicio decide suprimirlo (S 5/02/91, RJ 91/800) y en aquellos otros en que transcurre un periodo de tiempo entre un concesionario y el siguiente (S 20/07/88 RJ 1988/6210)

D) Tal y como se desprende de los incombatidos hechos probados de la sentencia de instancia en el año 2000 el Ayuntamiento de Pájara adjudicó la concesión del Servicio Municipal de Rescate, Salvamento y Vigilancia del Litoral y Unidad Mínima contra Incendios a EMERCON SL, y, tras haber sido declarada la concesionaria en situación de concurso, en el mes de octubre de 2010 se acordó la resolución contractual estableciendo una prórroga forzosa hasta la nueva adjudicación del contrato, para finalmente decretar su finalización el 31 de octubre de 2011, habiendo a partir de dicho momento asumido el Ayuntamiento la gestión directa del servicio de prevención de incendios subrogando al personal de la concesionaria y a la prestación provisional del servicio de vigilancia, socorrismo y salvamento recurriendo a la colaboración del Cabildo insular en tanto en cuanto se procedía a su nueva adjudicación para su gestión indirecta.

La adjudicación de la concesión estuvo acompañada de la aportación por la corporación local de los medios materiales y recursos humanos afectos al servicio municipal y al resolverse la misma dicha infraestructura revirtió al Ayuntamiento (punto primero del acuerdo de 20/10/11 - hecho probado quinto), que, como se ha expuesto también subrogó al personal de la concesionaria destinado al servicio de extinción y prevención de incendios.

En el escenario fáctico descrito resulta indudable la operatividad del Art. 44 ET , pues la extinción de la concesión llevó aparejada la transmisión al Ayuntamiento de los medios materiales y la infraestructura necesarias para la prestación del servicio público objeto de concesión, que constituyen una unidad económica en condiciones de ser explotada de manera inmediata, y, por mor de su reversión, fueron objeto de transferencia por la concesionaria cesante a la corporación local, que, en consecuencia, hubo de haber procedido a subrogar a todo el personal y no solo al adscrito a la unidad de extinción de incendios, pues aún cuando efectivamente no consta la concreta forma en que asumió el servicio de rescate, salvamento y vigilancia en playas, lo cierto es que el mismo continuó prestándose no habiéndose procedido a su supresión en ningún momento, lo que nos sitúa ante una actuación de la Administración que de una manera absolutamente artificiosa procede, en el momento de su finalización, a dividir y parcelar el objeto de la concesión, que era único, con la única finalidad de evitar la integración en su plantilla de una parte del personal de la concesionaria, sin que tal actuación, conforme al Art. 6.4 CC pueda impedir la aplicación de la norma que se pretendía eludir ( Art. 44 ET )

La anterior conclusión no puede verse alterada por el contenido del clausulado del contrato de concesión, que, no solo nada regula respecto a la situación enjuiciada, sino que además, aún en el caso de que lo hiciera estableciendo unas condiciones contractuales contrarias a las establecidas en el Art. 44 ET , las mismas serían nulas de pleno derecho y por tanto inaplicables por contravenir una norma legal de derecho necesario absoluto.

Y tampoco por el hecho de que la integración de los trabajadores en la plantilla se produjera sin haber superado el correspondiente proceso selectivo, ya que, la subrogación no comporta el ingreso ex novo como personal laboral de la Administración, sino la pervivencia del inicial vínculo jurídico con la concesionaria con la novación subjetiva en la persona del empresario que comporta la sucesión legal ex Art. 44 ET , el cual resulta aplicable en los casos en que la empresa cesionaria sea un Administración Pública como reiteradamente ha señalado la doctrina del TJCE (SS 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto Mayeur, apartado 33 ; 195/2000, de 14/Septiembre, Asunto Collino y Chiappero ; y 241/2010 , de 29/Julio, Asunto C-151/09, apartado 25). De hecho ningún obstáculo ha existido para que la ahora recurrente subrogara al personal de la unidad de extinción de incendios.

Por las razones expuestas el motivo se desestima.

CUARTO.- Se alega igualmente en el recurso que la previsión contenida en el Art. 3.1 y 2 RD del RD Ley 20/11 impide la subrogación al prohibir expresamente cualquier contratación en el sector público o integración en la plantilla que no se refiera a servicios esenciales y excepcionales.

A) Los apartados 1 y 2 del Art. 3.1 del RD Ley, vigente desde el 1 de enero de 2012, disponen textualmente:

Uno. A lo largo del ejercicio 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería necesarios para alcanzar los efectivos fijados en la disposición adicional décima Ley 39/2010, de 22 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 .

Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

Dos. Durante el año 2012 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

B) Como acertadamente indica la parte demandante en el escrito de impugnación, la norma de urgencia cuya inaplicación se denuncia por la recurrente, ni siquiera estaba vigente en la fecha en que se produjo el despido de los actores que tuvo lugar el 20 de octubre de 2011, lo que constituye motivo suficiente para, sin necesidad de mayores consideraciones, el fracaso de la censura jurídica formulada por el Ayuntamiento, al que la normativa presupuestaria no le ha originado el impedimento que ahora invoca para la subrogación del personal del servicio de prevención y extinción de incendios que se encontraba en idéntica situación que los demandantes y al que ha incorporado a su plantilla haciendo recta aplicación del Art. 44 ET .

QUINTO.- A pesar de no cumplirse los mínimos requisitos de forma que establece el Art. 196.2 y 3 LRJS para su viabilidad, por no citar precepto alguno como infringido, el Ayuntamiento cuestiona la existencia de despido, con el alegato de que la relación laboral de los trabajadores con la concesionaria EMERCON SL no se extinguió sino que continuaron en alta en dicha empresa incursos en un expediente concursal de extinción colectiva de las relaciones laborales.

A) Desde antiguo ( SSTS 26/02/90 , 23/l0/93 , 27/7/93 ) ha resaltado la jurisprudencia que la noción de despido comprende toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador, admitiendo también la doctrina jurisprudencial que ese efecto extintivo se produce en los casos en que existe una negativa empresarial a subrogar a los trabajadores en cumplimiento del Art. 44 ET , en que queda de manifiesto el desconocimiento del vínculo contractual derivado de la garantía de mantenimiento del puesto de trabajo que impone dicho precepto legal ( SSTS 28/04 y 23/10/09, Recs. 4614/07 y 2684/08 )

B) La tesis de la recurrente no puede ser compartida por la Sala pues con independencia de que la concesionaria no procediera a la inmediata extinción de los contratos de trabajo de los actores, según se indica en el hecho probado sexto, la negativa a la subrogación provocó la presentación de un ERE extintivo ante el Juez del Concurso, evidenciando la existencia de una clara voluntad extintiva cuya eficacia quedó diferida a la autorización del Juzgado de lo Mercantil, y, es en ese contexto en el que se produce la decisión de la recurrente de no incorporar a los demandantes en su plantilla negando con su actuación la vigencia de la relación laboral que, a pesar de que los demandantes formalmente continuaran en alta como trabajadores de Emercon, fue unilateralmente extinguida por el Ayuntamiento, entidad que por el efecto automático de la sucesión empresarial operada tenía la condición de empleador, y, por tanto, la medida adoptada manifiesta despido, como ha entendido la sentencia recurrida, que, en cuanto a este punto no ha incurrido en infracción normativa alguna.

En consonancia con lo previamente razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- En el último motivo de censura jurídica la recurrente discrepa del pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha fijado los efectos que para la calificación del despido como improcedente establecía el Art. 56.1 ET en su versión anterior a la modificación operada por Real Decreto Ley 3/2012 entendiendo que resulta aplicable la norma reformada, sin que haya derecho al devengo de salarios de tramitación.

Tampoco dicho planteamiento puede ser aceptado, tal y como hemos resuelto entre otras, en en Sentencias de 24/09/12 (Rec. 962/12 ), 27/09/12 (Rec. 987/12 ), 16/10/12 (Rec. 998/12 ), 22/10/12 (Rec. 1198/12 ), 23/11/12 (Recs. 1300/12 y 1282/12 ), 14/12/12 (Rec. 1178/12 ), ( Rec. 987/12 ), 28/02/13 (Recs. 1726/12 y 1694/12 ), 18/03/13 (Rec. 26/13 ) y 17/12/13 (Rec. 935/13 ), atendiendo a las siguientes consideraciones:

1) El despido legalmente se configura como una causa de extinción del contrato de trabajo (Art. 49.1.k) que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación laboral, y por tanto tiene carácter constitutivo ( STS 7/10/09, Rec. 2694/08 ), erigiéndose en una situación jurídica cuyos efectos se consuman en el momento mismo de producirse.

2) Por mor del principio general de irretroactividad de las normas que establecen los Arts. 2.3 CC y 9.3 CE , que, como desde antiguo ha puesto de relieve la Jurisprudencia ( SSTS 17/01/83 , RJ 83 ; 15/07/83 , 3794 ;22/05/84 , RJ 3058), cobra especial significación en el marco de las relaciones laborales, la nueva legislación, que no contiene disposición transitoria alguna por la que se establezca su aplicación retroactiva a las situaciones acaecidas antes de su entrada en vigor, solo entra en juego respecto a los despidos operados tras su vigencia.

3) Tal es la solución que impone la aplicación del principio tempus regit actum en virtud del cual, las normas posteriores se aplican solo a los efectos futuros de las relaciones de servicios creadas bajo el amparo de la legislación precedente, el cual está en la base de la disposición transitoria segunda del Código Civil , y, en el ámbito del derecho del trabajo inspira la previsión contenida en las disposiciones transitorias 7ª ET y 2ª LPLtras la reforma introducida en la ley estatutaria por la Ley 11/94, habiendo sido aplicada dicha regla de derecho intertemporal por la Sala Cuarta del TS en SS de 5/06/06 (RJ 4994 ) y 6/02/97 (RJ 997).'

SEGUNDO.- Además de los cinco trabajadores que como demandantes figuran en los autos 71/12, adscrita a la ejecución de la concesión para la prestación del servicio municipal de Rescates, Salvamento y Vigilancia del litoral del Ayuntamiento de Pájara había una sexta trabajadora, Dª Marisa , socorrista, y como personal de estructura Emergencias y Comunidad S.L. contaba con una oficial administrativa 1º, Dª Eulalia .

Estas dos trabajadoras demandaron por despido a Emergencias y Comunidad SLU, a la Administración Concursal de Emergencias y Comunidades SLU y al Ayuntamiento de Pájara.

Dª Marisa sitúa su despido el 25 abril 2012 y Dª Eulalia el suyo el 3 abril 2012.

Ambas demandas fueron acumuladas.

En la instancia su pretensión alcanzó éxito. La fundamentación de la sentencia es coincidente con la de 30 junio 2012 recaída en los autos 71/12. Y, como en el aquel caso, también la asesora-Letrada del Ayuntamiento de Pájara, en la representación que ostenta, se alza en suplicación formalizando escrito de recurso denunciando las mismas infracciones normativas que en el recurso 904/13.

En el caso de Dª Marisa no existiendo elementos fácticos o jurídicos que determinen un cambio de criterio y constando en el hecho probado séptimo que 'prestó servicios como socorrista en las playas del término municipal de Pájara hasta el mes de abril 2012', dato no combatido, por las razones expuestas en nuestra sentencia de 24 enero 2014 , se desestiman los motivos de recurso.

Distinta ha de ser la conclusión alcanzada en relación a Dª Eulalia . Prestaba servicios como oficial administrativa 1º en las instalaciones cedidas por el Ayuntamiento a Emergencias y Comunidad SLU e indistintamente para los Servicios de Bomberos y Socorrismo en las playas.

Dª Eulalia era personal de estructura, lo que resulta relevante al tratarse el que contemplamos de un supuesto no de sucesión de empresa sino de sucesión en la gestión de servicios públicos, siendo personal a subrogar exclusivamente el adscrito a los mismos, como destaca la recurrente, condición que no reúne Dª Eulalia .

La decisión del Ayuntamiento de Pájara de excluir a Dª Eulalia de la subrogación no constituye despido.

Se estima en parte el recurso interpuesto por la Corporación Local.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE PÁJARA, contra Sentencia 000480/2012 de 30 de Agosto 2012 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos de 0000874/2011-00, sobre DESPIDO, que en parte revocamos, desestimando la demanda por despido deducida por Dª Eulalia con sbsolución del Ayuntamiento de Pájara y confirmando el pronunciamiento en relación a Dª Marisa .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, (BANESTO) Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/1293/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Una vez firme devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con testimonio de la resolución dictada por esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.