Sentencia SOCIAL Nº 539/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3888/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0001044

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003888 /2016MCR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000262 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Graciela

ABOGADO/A:MARIA JESUS CASTRO BATAN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Adrian

ABOGADO/A:MARIO FOLLA PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003888 /2016, formalizado por el/la letrada D/Dª MARIA JESUS CASTRO BATAN, en nombre y representación de Graciela , contra la sentencia número 290 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000262 /2016, seguidos a instancia de Graciela frente a Adrian , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Graciela presentó demanda contra Adrian , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 290 /16, de fecha nueve de junio de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª. Graciela , vino prestando servicios por cuenta y orden de O. Adrian , desde el 30 de noviembre de 2015, con la categoría profesional de empelada de hogar, y percibiendo un salario de 803,11 euros, incluido prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-En fecha 10-3-2016, la actora recibe comunicación de la Seguridad Social donde se le informa que ha causado baja voluntaria en dicha fecha, sin que con anterioridad a tal fecha firmase documento alguno sobre su relación contractual.

TERCERO.-La actora no ostenta ni ha ostentando la condición de representante legal de los trabajadores.

CUARTO.-Se tuvo por intentada sin efecto la conciliación ante la UPMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Graciela , contra el demandado Adrian debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y, en consecuencia, absolver al demandado de la pretensión deducida en su contra. La presente sentencia no es firme.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda de impugnación del despido declarando no haber lugar a la misma.

La trabajadora demandante recurre al amparo del art. 193 a ) y c) de la LRJS . Todo ello solicitando que, estimando el recurso, se declare la existencia de un despido improcedente con las consecuencias inherentes al miso.

La parte demandada impugnó el citado recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Motivos de recurso al amparo art. 193 c) LRJS

La parte demandante articula un primer motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS . Se señala la infracción del art. 24.1 CE por la incongruencia interna de la sentencia de instancia. Se argumenta así que los hechos probados, la fundamentación jurídica y el fallo no son congruentes con el fallo de la resolución recurrida. Se invocan asimismo diversas sentencias del TC, como las SSTC 14/1991 , 138/1985 , 16/1993 , o la 25/2006 y la 54/2000 . Todo ello solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se aprecie la existencia de un despido improcedente.

Como segundo motivo de recurso, se alega, también por la vía del art. 193 c) ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia ' la infracción del art. 49.1 ET , argumentando, en síntesis, que no existió dimisión de la trabajadora demandante, por lo que la extinción de la relación laboral ha de ser calificada como despido improcedente. Se cita asimismo jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la dimisión del trabajador y los requisitos que han de reunirse para tener la misma por concurrente.

Por otro lado, la parte impugnante señala que el citado primer motivo de recurso ha de ser desestimado dado que se ha articulado formalmente a través del art. 193 c) LRJS y no del apartado a) de tal precepto 'Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'. Y además, indicando que, en todo caso, no se habría producido en la sentencia de instancia la incongruencia alegada.

En cuanto al segundo motivo articulado por la recurrente a través del art. 193 c) LRJS , se indica que no se vulnera tal precepto ( art. 49.1 ET ). Y asimismo que debía haberse seguido el trámite del art. 193 b) LRJS , si lo que se pretendía es que se entendiera que no se había producido una baja voluntaria. Indicándose, por último, que es la actora quien debió acreditar que la extinción de su relación laboral se debió a la voluntad del empresario.

Y siendo esto así, entendemos que el recurso ha de ser estimado a la vista del segundo motivo invocado; si bien desestimamos el primero, toda vez que no concurre, en sentido estricto, la incongruencia interna entre la fundamentación jurídica, por un lado, y el fallo, por otro, tal y como se alega.

Y todo ello, con arreglo a las siguientes consideraciones:

(1) En relación al primer motivo de recurso y respecto de la incongruencia, como posible defecto de una sentencia, que también invoca la recurrente, podemos referirnos a la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2014 (rec: 1635/2014 ).

'La solución a tal motivo de recurso ha de hacerse al amparo de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996) como por el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En todo caso la resolución de cualquier motivo de incongruencia obliga a distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [ RTC 199095 ], 128/1992 [ RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.) , debiendo tenerse igualmente presente que el Magistrado de instancia no queda vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo , y ello porque el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; lo único que no puede hacer el Juzgador a quo es resolver sobre una cuestión que no ha sido controvertida entre las partes.'

Dicho esto, entendemos que no ha existido en sentido estricto una incongruencia interna entre la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia, pues en la primera se concluye que no ha existido despido si bien tampoco dimisión de la trabajadora, y, en consecuencia, en el fallo se desestima la demanda. Más bien, como luego veremos, lo que existe es una errónea aplicación de las reglas de carga de la prueba en la fundamentación jurídica; y ello puesto que la sentencia, asumiendo que ha existido una relación laboral, descarta en su fundamentación jurídica tanto que estemos ante dimisión de la trabajadora como ante un despido imputable al empresario siquiera sea tácito, sin cumplir con las exigencias formales exigibles, lo cual determina que quede, por así decirlo, en un limbo la extinción de la relación laboral que se produjo el 10 de marzo de 2016, y que no se discute.

Por tanto, y sin perjuicio de que el segundo motivo de recurso sea estimado y por ello también el recurso, no procede entender que concurra, en sentido estricto y según se alega, incongruencia interna de la sentencia entre la fundamentación jurídica y el fallo, pues éste es acorde con lo recogido en la fundamentación jurídica.

Por lo demás, aunque tal motivo no se aprecia, no está de más señalar que en todo caso no sería relevante el que no se haya citado correctamente la letra a) del art. 193 LRJS al alegar tal incongruencia, pues se hace de modo argumentado y con cita de la jurisprudencia relativa a tal particular, resultando clara cuál es la pretensión deducida. Pretensión que, por lo demás, se acomodaría a lo previsto en el art. 202.2 LRJS , el cual establece como regla general, que ante la existencia de una infracción de normas o garantías del procedimiento reguladora de la sentencia, lo que procede es que la Sala entre a resolver 'lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate', lo que justifica que se inste la declaración de improcedencia, y no la nulidad, la cual queda reservada en tal precepto para aquellos casos en que no fuera posible para la Sala entrar a resolver.

Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también se señala así la STC nº 135/1998 que: «en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».

Pero en cualquier caso, la parte recurrente ha articulado otro motivo, este sí correctamente por la letra c) del art. 193 LRJS , por infracción del art. 49.1 ET , que se estimará como a continuación exponemos.

(2) Los extremos fundamentales a tener en cuenta para resolver el segundo motivo de recurso articulado al amparo del art. 193 c) LRJS , son: a) La actora prestaba servicios como empleada de hogar para la parte demandada hecho probado primero. b) La actora fue dada de baja en la Seguridad Social por 'baja voluntaria', de lo que tuvo conocimiento en virtud de comunicación recibida el 10 de marzo de 2016, constando tal fecha como la de cese en la prestación de servicios hecho probado segundo en relación con el tercer párrafo del fundamento jurídico segundo c) No es un hecho controvertido que la actora dejó de prestar servicios el 10 de marzo, a la vista del acta de conciliación a la que se remite el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, y asimismo dados los escritos de recurso e impugnación. d) La empresa demandada no ha discutido tampoco que se extinguió la relación laboral, centrándose la controversia, a la vista de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y de los escritos de recurso y de impugnación, en determinar sí ha existido una dimisión de la trabajadora art. 49.1 d) ET o bien una extinción por decisión del empresario. e) La sentencia concluye con claridad que la parte demandada no probó la baja voluntaria de la trabajadora en los términos jurisprudencialmente exigidos fundamento jurídico tercero, extremo que no ha sido controvertido en suplicación.

A mayor abundamiento, y en todo caso, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia no puede deducirse que existan hechos de los que quepa colegir una dimisión de la demandante. Y es que, con el hecho probado segundo, la misma no firmó antes de su baja en la Seguridad Social documento alguno sobre su relación laboral, no constando tampoco una manifestación verbal relativa a tal baja voluntaria. Por tanto, toda vez que la dimisión puede tener lugar de forma expresa, mediante signos escritos o verbales; o de manera tácita, mediante actos concluyentes de los cuales cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral ( SSTS 27-6-01 y 21-11-00 ), no cabe deducir, dados los hechos probados que tal dimisión de la demandante se hubiera producido.

(3) Continuando con el segundo motivo de recurso, podemos señalar que de lo expuesto resulta que la relación laboral se extinguió el 10 de marzo de 2016. Pero además que no ha sido acreditada la dimisión de la parte demandante. Argumentando la trabajadora, por lo demás, que lo que existe, en consecuencia, es un despido improcedente que en todo caso habría tenido lugar de modo tácito, pues no constan actos expresos en tal sentido en la sentencia recurrida.

Por tanto, siendo esto así, la controversia pasaría por determinar, a la vista de las distintas causas de extinción recogidas en el art. 49.1 ET que se alega como infringido, si nos encontramos ante un abandono del puesto de trabajo que pueda ser tenido por dimisión (dimisión tácita) imputable a la trabajadora o ante un despido tácito imputable al empresario. En tal sentido, la solución ante tal situación nos la aporta la STS de 10 de octubre de 2006 (rcud: 5065/05 ). Con tal sentencia resulta claro que corresponde a la trabajadora probar el último día en que los servicios se llevaron a cabo 'Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido...'. Pero una vez acreditada tal finalización de la prestación de servicios, como aquí acontece, es a la empresa que invoca la dimisión de la trabajadora a la que le corresponde acreditar 'el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral', y sí ello no se lleva a cabo por la empresa, se ha de concluir que nos encontramos ante un despido improcedente.

Y es que ambas causas de extinción de la relación laboral (dimisión tácita y despido tácito) exigen una voluntad concluyente de extinguir la relación laboral, si bien la misma nacería en el primer caso de la trabajadora, y, en el segundo, del empresario. Además, en ambos supuestos no existe una manifestación expresa en tal sentido. Siendo esto así, y una vez probado que la relación laboral se extinguió aquí un extremo no controvertido, la carga de la prueba sobre el modo (despido tácito o abandono valorable como dimisión) en que se produjo la extinción del vínculo corresponde a la empresa. De tal forma que la trabajadora, si demanda por despido, deberá acreditar el cese en la prestación de servicios lo que aquí no se discute, si bien corresponderá al empresario que alegue el abandono probar el deliberado propósito de la trabajadora de extinguir la relación laboral, y si no se prueba por el empresario el deliberado propósito de la trabajadora de extinguir la relación laboral, lo que habrá será un despido tácito que, como tal, ha de ser tenido por improcedente.

Señala así la citada STS de 10 de octubre de 2006 :

'El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, equivalencia del antiguo artículo 1214 del Código Civil , impone la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento.

En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido.

Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios.

Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido. Consta que el día 27 de septiembre de 2004 la trabajadora prestó servicios por última vez.

Dicha extinción es cierto que pudo deberse a la renuncia voluntaria de la actora expresa o tácita o a la voluntad extintiva de la empresa, corrientemente denominada despido aunque el término corresponda técnicamente sólo a la modalidad disciplinaria, objetiva o colectiva.

La sentencia recurrida cita en apoyo de su decisión, entre otras, una sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1988 en la que se afirma para que exista una causa extintiva dependiente de la voluntad del trabajador es preciso que 'se produzca un actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral. En esta línea, a efectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo. como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral'.

La sentencia citada establece así la línea divisoria entre la renuncia voluntaria y las faltas de asistencia que si bien son reveladoras del incumplimiento de la disciplina laboral, no lo son de una voluntad extintiva.

Asimismo, se incluye la cita de la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990 , Recurso de Casación por infracción de ley núm. 47/1990 , en la que se señala respecto a la dimisión del trabajador que 'no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral'.

La doctrina expuesta viene a resolver la carga de la prueba anudando al hecho de la finalización de los servicios la necesidad de que por la empresa se acredite el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral, lo que no se llevó a cabo por la recurrente.'

En línea con la sentencia de Tribunal Supremo citada, este TSJ de Galicia ha entendido así las SSTSJ de Galicia de 31 de enero de 2012 (rec: 4553/11 ) o la de 13 de octubre de 2014 (rec: 2754/2014 ), si bien es cierto que los supuestos concretos presentaban otras particularidades que aquí no concurrenque en aquellos casos en que está acreditada la extinción de la relación laboral, y la discusión se centra en dilucidar si nos encontramos ante una dimisión del trabajador o trabajadora o un abandono que pueda ser tenido como dimisión o un despido por parte del empresario, si el empresario no prueba la existencia de tal dimisión sea expresa o tácita, la extinción de la relación laboral ha de tenerse por imputable al mismo.

Y es que, dicho de otra forma, probada la extinción de la relación laboral que en el caso de autos que nos ocupa no se discute la trabajadora ya habría cumplido con la carga de la prueba que le corresponde a la vista del art. 217.2 LEC en relación con el art. 108.1 LRJS , con lo que la determinación de que la extinción deriva de la voluntad de la trabajadora le correspondería al empresario, y ante la falta de acreditación de la misma, la extinción sólo puede ser tenida por improcedente con el art 108.1 en relación con el art. 103.3 LRJS .

Visto desde otro punto de vista, cabe señalar que si ha habido una extinción de la relación laboral aquí no controvertida y no se ha probado la existencia de una dimisión de la trabajadora como aquí ocurre, la falta de asistencia a su puesto de trabajo podría ser, a lo sumo, constitutiva de un despido disciplinario, pero ello exigiría el cumplimiento de unas exigencias formales y causales, con el art. 54 y 55 ET , que aquí no constan acreditadas.

Por todo ello, la extinción de la relación laboral es improcedente con el art. 108.1 LRJS .

Por otro lado, no obsta a lo indicado, el hecho de que nos encontremos ante una relación laboral especial de empleados de hogar, toda vez que con el art. 11 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, remite al art. 49 ET en cuanto a la extinción de la relación laboral con algunas excepciones, que aquí no tienen incidencia. Además, tal art. 11 en sus apartados 2 a 4, establece que tanto en el caso de despido disciplinario como en el de desistimiento del empleador modalidad específica de extinción de esta relación laboral especial han de cumplirse determinados requisitos formales que, en todo caso, aquí no concurrirían, con lo que, con tales preceptos, la decisión extintiva es improcedente.

Apreciándose, por todo ello, la censura jurídica esgrimida por la recurrente en el segundo motivo de recurso.

Por lo demás, no compartimos la alegación de que el segundo motivo de recurso, articulado por la letra c) del art. 193 LRJS , debía haber sido instado por la letra b) de tal precepto. Y ello dado que la discusión, como bien argumenta la parte, no se centra en una revisión de los hechos probados, que no se modifican ni se pretende, sino en la correcta valoración que ha de hacerse de los mismos a la vista de los diferentes apartados el art. 49.1 ET , con lo que, es correcta la vía procesal del art. 193 c) LRJS .

(4) Dado que nos encontramos, como dijimos, ante una relación laboral especial de empleados de hogar. Con el art. 11.2 del RD 1620/2011 'para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.'Regla especial que ha de ser de preferente aplicación frente a la regulación del ET, pero siendo en las restantes consecuencias del despido improcedente de aplicación el ET, tal y como establecen los arts. 11.1 y 3 b) del citado RD 1620/2011 .

Siendo esto así, la consecuencia de la extinción de la relación laboral declarada improcedente ha de ser la de proceder con el art. 202.3 LRJS en relación con el art. 110.1 LRJS y el art. 56.1 ET , a condenar a la demandada a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien entre la readmisión de la trabajadora con el abono de los salarios de tramitación previstos en el art. 56.2 ET ; o bien por el abono de una indemnización calculada sobre el salario regulador de 803,11 euros mensuales hecho probado primero y a partir de una antigüedad de 30-11-15. El importe de la indemnización ha de ser el previsto en el art. 11.2 del RD 1620/2011 , si bien con el art. 56.1 ET prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año. Todo ello tomando como fecha del despido el 10-3-2016, de acuerdo con el hecho probado segundo y con el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia.

Y siguiendo tal modo de cálculo, la indemnización asciende a 175,54 euros (20 días por año de servicios hasta un máximo de 12 mensualidades, al tratarse de una relación laboral especial como la indicada más arriba) y ello dados: Fecha de inicio: 30/11/2015; Fecha de finalización: 10/03/2016; Número de días: 102; y Número de meses: 4. Y todo ello según cómputo aritmético realizado con la aplicación de acceso público existente para el cálculo de indemnizaciones en la web del CGPJhttp://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-extincion-de-contrato-de-trabajo/, y que, por lo demás, se adapta a la normativa expuesta.

Los salarios de trámite serán, en caso de optarse por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha de despido antes citada a razón de 26,33 euros diarios (803,11x12 /366, dado que 2016 fue año bisiesto SSTS 30-6-2008, recurso 2639/2007 ; 24-1-2011, recurso 2018/2010 ; y 9-5-2011, recurso 2374/2010 ).

TERCERO.-Costas del recurso, consignaciones y depósito

No procede condenar en costas a la parte recurrente, pues la misma ha visto estimado su recurso art. 235.1 LRJS .

Fallo

1º.-. ESTIMAMOS el recurso de suplicacióninterpuesto Dª. Graciela frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, dictada en los autos nº 262/2016 seguidos frente al empleador D. Adrian , y revocando la misma, declaramos la IMPROCEDENCIA del despido de la parte demandante, con las consecuencias que a continuación se exponen.

2º.-Condenamos al citado empleador a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, entre la readmisión de la demandante abonando los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido y a razón de 26,33 euros diarios; o bien optando por la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización de 175,54 euros. En caso de que no se opte en plazo se entenderá que se realizada opción por la readmisión.

3º.-Todo ello sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.